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设立中公司法律问题研究

                                 (作者:马其家)

  我国公司法对设立中公司的法律调整一直是一项空白,理论研究也相当薄弱,但实践中与设立中公司相关的法律纠纷却屡屡发生。这类纠纷仅仅依靠我国公司法规定的发起人制度来调整是远远不够的。为了更好地解决公司设立实践中出现的问题,保护第三人的合法权利,保证交易的安全,维护社会经济秩序,有必要对设立中公司涉及的法律问题进行研究。

一、设立中公司的认定

  所谓设立中公司,是指自订立章程起至设立登记完成前尚未取得法人资格的公司而言。

  公司的设立需要经过一系列设立行为,以股份有限公司为例包括:订立发起人协议;订立公司章程以确定公司的种类、名称、经营范围及住所;确定出资总额及出资方式;申请设立登记。在以募集设立方式设立股份有限公司时,还包括公告招股说明书、认股人认股并缴纳股款、召开创立大会等。

  设立中公司是公司设立行为的产物,它的存在起于公司章程制定之时,设立行为的完成将导致设立中公司的消灭。依据我国《公司登记管理条例》第25条的规定,只有公司营业执照的签发,才表明公司法人资格的真正确立,公司设立行为才真正完成。因此,公司营业执照签发之日应是设立中公司终止之日。另外,公司创立大会决定公司不设立,也能导致设立中公司的终止。

  从以上分析可以得出,设立中公司一般具备以下两个基本特征:

  (1)设立中公司的存续具有明显的时间性。设立中公司以达到公司成立为目的,公司一旦成立,设立中公司因使命完成而消亡。即使公司因种种原因最终未能成立,设立中公司也因其目的不能达成而进行解散清算,并告消灭。所以,设立中公司是公司设立过程中的过渡性产物,属于公司正式成立前的预备状态,其存续具有一定的时间性。

  (2)设立中公司具有明确的目的性。设立中公司存在的目的是促成公司的有效成立。完成公司设立行为进而促成公司成立,使之获得独立参与民商事活动的法律资格,是设立中公司的出发点和最终归宿。设立中公司的一切活动都围绕该目的展开,从制订公司章程到认缴股份,从设置拟成立的公司机关到完成公司设立登记,不管具体实施设立行为的发起人和认缴股份的投资者各自的内心动机如何,在完成公司设立行为进而促使公司有效成立这一点上,他们的目的是一致的。公司有效成立,便完成了这一目的,设立中公司即告消灭;公司设立失败,便无法实现这一目的,设立中公司进行解散清算后也告消灭。

二、设立中公司的法律地位

  设立中公司的法律地位,是指设立中公司能否在法律上作为一个独立的民事主体,享有权利,承担义务。对于这一问题,按照无权利能力社团说的观点,设立中公司还只是设立中的公司,未经登记成立,未取得营业执照,尚未取得法人资格,不享有权利能力和行为能力。

  但是,按照德国和我国等一些国家的法律规定,将设立中公司的法律地位界定为无权利能力社团是不适宜的。如德国法律规定,设立中公司可以在银行开户,享有支票和汇票能力以及在土地登记簿履行登记的能力,可以经营作为出资缴纳的公司或收购的公司,是具有一定的行为能力和意思能力的。同时,依照德国《民事诉讼法》的规定,设立中公司具有消极当事人能力,即当被告的能力。它的财产可以被强制执行或宣告破产。因为在发起人认缴了出资以后,不得随意抽回其出资,设立中公司由此取得了相对独立的财产,从而使其在事实上具有一定的责任能力。此外,设立中公司还可以进行交易活动,为了进行这种交易活动,可以选任执行董事,由他代表设立中公司,以实现设立阶段的行为能力。德国法的这些规定表明设立中公司是具有一定的权利能力的,只是其行为能力受到法律的严格限制,限定在促成公司最终成立这一目的范围内。

  我国《公司法》中虽然没有设立中公司这一概念和专门的规定,但相关法律允许设立中公司从事一定范围的行为:如公司发起人或认股人用现金或货币缴纳股款的,可以凭设立公司证书在银行开立专用账户,并将股款缴入账户;发起人用实物、知识产权或者土地使用权抵作股款的,应当依法办理其财产权的转移手续等。而且,国务院《企业法人登记管理条例》作为国家的行政法规,实际上是认可设立中公司的存在的,如该条例第36条规定,经国务院有关部门或者各级计划部门批准的新建企业,其筹建期满1年的,应当按照专项规定办理筹建登记。此外,在实践中以设立中公司名义所进行的活动大量存在,纠纷也不少。这些规定和实践表明,设立中公司作为一个事实上和法律上都存在的组织,在法律上赋予其一定的权利能力是可行的。因此,笔者认为,应该修改公司法,赋予设立中公司一定的权利能力和行为能力,且将其限定在促成公司最终成立这一目的范围之内。

  如果赋予设立中公司一定的权利能力和行为能力,那么设立中公司与公司有什么区别呢? 两者的主要区别是,设立中公司存在于公司设立阶段,仅仅是公司成立前的预备状态。虽然设立中公司有特定的权利能力和行为能力,但这些能力仅局限于为公司成立的目的范围之内,还不具有独立的法律人格。而公司是设立登记后正式成立的公司,当公司成立时,设立中公司消灭;公司拥有独立的法律人格,其财产独立于公司成员的财产,其人格独立于公司成员的人格。公司可以自己的名义独立对外交往,以自己的财产独立承担责任。

三、设立中公司行为的民事责任

  在公司设立阶段,无论是发起人还是公司股东、董事、监事,只要其所从事的行为属于公司设立行为,并且在设立中公司授权范围之内为之,这种行为就可被认定为设立中公司的行为。这里所说的行为,并非他们所作出的一切行为,而是在法律上和经济上属于公司设立所必要的行为,如:订立发起人协议;订立公司章程;确定公司的种类、名称、经营范围及住所;确定出资总额及出资方式;公告招股说明书;认股人认股并缴纳股款;召开创立大会;申请设立登记;以及在公司成立前与第三人订立合同,等等。限于篇幅,本文重点探讨公司成立前与第三人订立合同及公司设立行为失败时的民事责任承担问题。

  (一)以设立中公司的名义同第三人订立的合同的承担

  按照德国法的规定,以设立中公司名义对第三人所为的法律行为,由代表设立中公司的行为人个人负责。如果行为人为数人,全体行为人负连带责任,设立中公司不负责任。《法国商事公司法》第5条第2款规定,在公司获得法人资格之前,以筹建中的公司名义进行活动的人,对因此完成的行为负无限连带责任。在英国和美国,以设立中公司的名义同第三人订立的合同是一种公司成立前契约(Pre - incorporation Contract)或发起人契约(Promoter’s Contract) ,这种合同原则上对公司无效。

  为了解决这一问题,切实保护设立中公司所订立合同或所实施行为涉及到的各方利益,英国公司法上创设了契约更新制度( novation) ,即在公司成立后,由公司法人同交易对方达成新的契约,新协议以完全相同的义务来约束对方以代替旧契约,从而新契约代替旧契约而生效。法国公司法上则表现为承诺过程,即将由设立中公司承担的责任转化为由成立后的公司承担。《法国商事公司法》第5条第2款规定,在公司获得法人资格之前,以筹建中的公司名义进行活动的人,对因此完成的行为负无限连带责任,但公司在合法成立并登记后重新承担已承诺义务的除外,这些义务因此被视为从一开始就由公司承担。英国法的契约更新和法国法的承诺过程实际上就是成立后的公司对设立中公司与交易对方交易合理性的审查过程。经审查,如果行为人在设立公司过程中有重大过失或故意,致使设立费用过高或滥用,若全部承认必将使成立后公司的利益受到损害,那么,成立后的公司只对合理的部分承担责任,其余部分仍由行为人承担。

  我国《公司法》既没有规定英美的契约更新制度,也没有规定法国的承诺过程制度,甚至设立中公司这个概念及其法律责任也难以从公司法中找到。虽然我国《公司法》第95条涉及到公司设立的责任问题,但该条仅仅只对公司不能成立时由公司发起人承担责任的情形做出了规定,而不涉及公司成立时以设立中公司的名义同第三人订立的合同的承担问题。而实践中,设立中公司以常用某某公司(筹备处)名义与第三人发生交易。笔者认为,为了解决以设立中公司的名义同第三人订立的合同的承担问题,鉴于我国传统上与大陆法比较接近,我国可以借鉴法国公司法的承诺过程制度,建议在《公司法》第95条中增加一条规定:在公司获得法人资格之前,发起人以筹建中公司的名义所为的行为,各发起人对此承担无限连带责任;如果公司成立后认可发起人的行为,则该行为的后果转由公司承担责任。

  (二)以拟成立公司名义同第三人订立的合同的承担

  从理论上讲,设立中公司不能以尚未成立的公司的名义和第三人进行交易。因为公司还没有成立,设立公司过程中存在的组织体是设立中公司,而不是将要成立的公司。但这并不能阻止实践中此种情况的存在。如果设立中公司以成立后公司的名义和第三人进行了交易,从公司设立的效率与公平角度分析,应具体情况具体对待,而不能一概认为该交易无效。

  从保护交易第三人利益出发,设立中公司以公司名义所经营的业务或已从事的法律行为,包括缔结契约,不必认定其必然无效,应在认定其业务及行为有效的同时,变更其行为主体,由设立中公司及其代理人作为行为人并承担相应责任。《德国股份公司法》第41条第1款规定,在登记注册之前,不存在所谓的股份公司,在公司进行登记注册前以公司的名义进行商业活动者,由个人承担责任。但同时,该条第2款又补充规定,如果公司通过与债务人签订合同,用公司代替原债务人的方式来承担一种在公司进行登记之前以公司的名义承担的债务的,无需债权人同意就可使这种债务接收有效,只要在公司进行登记后三个月内就债务接收达成了协议,并且由公司或债务人通知了债权人即可。可见,在德国,以尚未成立的公司名义所订立的合同,原则上对公司无效,但如果与公司订立债务转移协议,明确合同权利义务由公司接收,则发起人能免去个人责任。

  在英美法中,设立中公司以公司名义所订立的合同原则上对公司无效。英国公司法规定,那些意欲代表一个尚未组成的公司而签订契约的人,如果他们是契约当事者,应对这样的契约承担个人责任。美国《示范公司法修正本》第二章第四节规定:一切人明知根据本法某家公司尚未组织,而仍以该公司名义或代表该公司从事商务活动,则这些人应连带地并且也是个别地承担因从事上述商务活动而引起的一切责任。其理论根据是公司未成立前,没有独立人格,发起人也不能被认为是公司的代理人,因此,该合同责任由签订合同的发起人承担。但根据英美法的契约更新制度,如果成立后的公司要就设立中公司以公司名义所缔结的契约承担法律责任,必须由已成立公司与第三人缔结契约并且该种契约的条款同设立中公司与该第三人所缔结的契约条款完全相同。在这种情况下,公司之所以对第三人承担契约责任并不是为了执行设立中公司与第三人所缔结的契约,而是为了执行自己与该第三人所缔结的契约。同时,根据英美法,不仅公司的明确协议具有使公司就其成立之前所缔结的契约承担法律责任的效力,就是公司的某些行为也足以使公司就其成立之前的契约对第三人承担法律责任,如果具体情况表明公司的行为是为了与第三人缔结一个新的契约的话。

  对于发起人以拟成立后公司名义与第三人订立合同的责任承担问题,我国《公司法》没有作出具体的规定,由此可能使实践中出现的问题无法解决。笔者认为,解决这一问题要考虑两方面的因素,一是保护公司发起人设立公司的积极性;二是保护所设立的公司利益不受损害。将来修订《公司法》时应当明确规定,即使发起人在与第三人缔结契约时明确指出自己是以拟成立后公司身份缔约的,公司发起人代表公司缔结的契约是一种公司成立前契约( Pre - incorporation Contract) 或发起人契约(Promoter’s Contract) 。因为在公司最终成立之前,发起人既不是公司的代理人,更不是公司的机关。如果公司认为该契约对公司而言是公平的、合理的,则公司可以在成立之后作出决议,认可该契约对公司的约束力。这种理论可以称为接受理论批准理论,它强调由成立后的公司对发起人在公司成立之前所签订的契约的合理性进行审查。该理论的优越性在于:其一,即便设立中的公司事后没有成立,此种理论也可以解释为什么发起人要对第三人承担个人责任;其二,它将发起人的恶意行为所产生的责任排除在公司责任之外,保护了公司的利益;其三,它也不会妨碍发起人设立公司的积极性,因为只要发起人在发起和设立公司过程中,善意行为,没有追求个人利益,则发起人代表公司与第三人缔结的契约就可以由成立后的公司对第三人承担法律责任,发起人个人无须自己就此契约对第三人承担法律责任。

  (三)公司设立失败时民事责任的承担

  公司设立失败即公司不能成立,是指发起人在筹办公司设立的事务后,由于主观或客观方面的原因,公司最终没有成立,未能获得法律人格。导致公司不能成立的原因多种多样,主要有:其一,资本没有筹足。其二,不符合我国《公司法》规定的条件。其三,创立大会作出不设立公司的决议。创立大会在发生不可抗力或经营条件发生重大变化影响公司设立的情况,可以作出不设立公司的决议,等等。

  由于设立中公司在设立公司的过程中,作出了一定的费用支付,形成了一定的债权债务,一旦公司不能成立,由谁来承担相应责任,是由设立中公司本身,还是由设立中公司的全体发起人,或发起人加全体认股人,甚至由设立中公司的代表人承担相应责任,这在法学理论上需要进一步探讨。

  传统的观点认为,设立中公司为过渡性的组织,无独立责任能力,其法律责任之归属,应根据民事合伙的原则,由公司设立人承担责任,而设立人只能是发起人,它不包括认股人,认股人居于与设立中公司债权人相同的地位。按照民法上对合伙人责任的要求,公司发起人设立公司的行为所产生的债务,应由全体发起人承担连带责任。某一发起人对外承担责任后,可以按协议要求其他发起人承担相应的民事责任。日本立法采用的就是这种理论。日本《公司法》第193条规定:公司不成立的场合,发起人对进行的关于公司的设立行为,承担该连带责任。前项场合,因公司设立而支出的费用,由发起人承担。我国《公司法》也采用这种理论,该法第95条规定:股份有限公司的发起人应当承担下列责任:公司不能成立时,对设立行为所产生的债务和费用负连带责任;公司不能成立时,对认股人已缴纳的股款,负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。但我国《公司法》对有限责任公司不能成立时,有关责任的承担未作相应规定。为此,笔者建议,在《公司法》第95条中增加一款,即有限责任公司的发起人应当承担下列责任:公司不能成立时,对设立行为所产生的债务和费用负连带责任;公司不能成立时,对认股人已缴纳的股款,负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。

  有些学者不赞成上述理论,认为,在公司不成立时,设立中公司在法律上自始就不存在,因此发起人在形式上及实际上均成为权利、义务的主体,这是发起人要承担上述责任的理论根据。笔者认为,如果公司设立失败,为了保护股份认购人和债权人的利益,设立中公司应首先进行清算,在清算时应退还认股人的股款及其利息,当设立中公司的财产不足以清偿其全部债务时,应由发起人连带承担。清算后,设立中公司消灭。

对于其他设立行为,笔者认为,如果公司有效成立,该行为是以公司有效成立为目的,且是为促成公司最终成立所必要的行为,则其法律后果应先由设立中公司承担,然后再转由成立后的公司承担。凡是发生在设立阶段,但却不符合上述两项条件的行为,其法律后果也应首先由设立中公司承担,待公司成立后,再由公司根据情况选择是否对该行为承担后果,对于公司拒绝承担后果的行为,公司发起人应承担连带责任。

 

(编辑:中国西部涉外律师网

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