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公司资本制度变革中的刑法保障

                                            (作者:肖中华,徐藩)

一、问题的提出

  公司作为现代企业的基本形态,其制度之创立被誉为可以与蒸汽机相媲美的伟大发明,公司的目的是以其独立财产取得独立的法律人格为基础,通过公司资本制度、信息披露制度、法人人格否认制度以及董事义务与责任制度等具体制度而实现的。而公司资本制度,作为保护公司财产利益的有效规则体系,是公司具有独立法律人格的基础和前提。离开了公司资本制度对公司财产的保护,公司的独立法律人格就无从谈起。正因如此,自公司的有限责任产生以来,关于公司资本制度的立法就成为现代公司立法的重要内容。2005年我国修订的《公司法》在公司资本制度方面进行了大幅改革,顺应了当代公司资本制度缓和化改革的国际潮流。一方面对静态的公司财产,即公司设立时的实缴资本或认缴资本的相关制度进行修改,比如,降低了公司设立的门槛,改原有的单一法定资本制为二元化的折衷资本制。另一方面,对动态的公司财产,即公司存续期间公司资产的相关制度进行修改,比如,取消转投资的比例限制的同时,引入禁止股东权利滥用和公司法人人格否认制度,限制股份回购的范围内增加公司可以合法减资的情形,在进行公司税后利润的分配活动中贯彻无盈不分先补亏后分配的原则以防止公司存续期间资产的不当减少等。这一系列公司资本制度的改革被认为是鼓励民间投资活动,充分体现了效率与安全并重的立法价值追求,凸显了兼顾股东、公司的个体利益与社会公共利益的价值理念

  然而,在我们为国家公司资本制度的重大变革而欣慰之际,在法律适用过程中也发现,关于公司资本制度的刑法保护与公司法的衔接出现了难以弥合的裂缝。我国为了保护公司资本制度主要设有虚报注册资本罪,虚假出资、抽逃出资罪等罪名[3],这些犯罪的设置在新公司资本形成制度的框架内,逐渐失去其原有的保护作用。我们应该如何应对这场全球性的公司法变革热潮,弥补公司资本制度的刑法保护与公司法的衔接出现的裂缝,是当前迫切需要解决的问题。

二、公司资本制度变革潮流与刑法的错位保护

  公司资本制度是指在公司立法中规定的,为了有效规范公司资本的筹集和运营,切实保障资本运营效率的有关公司资本的一系列规则和机制,主要是公司资本在形成、维持和退出等方面的制度安排。

  (一)公司资本制度变革趋势

  1.从法定资本制向折衷资本制和授权资本制转变

  大陆法系国家的公司资本制度主要是建立在资本三原则(资本确认、资本维持和资本不变原则)基础上的法定资本制;而英美法系国家的公司资本制度则是在资本授权原则、资本充实原则[4]以及揭开公司面纱制度限制下的授权资本制。两大法系的公司资本制度最大的区别在于资本确认原则和资本授权原则的差异,主要是基于立法理念的不同造成的:传统大陆法系各国多以事先审查、防患于未然为出发点,实行法定资本制,强调资本确定原则,即公司设立时必须确定资本总额,在公司章程中如实记载,股东必须认足和实缴所有股份,此后公司运营过程中的增减资行为都必须经过严格的程序,有效保证公司设立时最低限度资本额的适格性和真实性,公司运行过程中资本的真实性,以防止公司设立和经营过程中的欺诈行为,维护债权人的利益和交易安全;英美法系国家则基于为投资者和公司提供便利条件、方便公司设立的指导思想,确立资本授权原则,即公司在设立时在公司章程中记载公司资本总额,股东只需认定并缴纳部分资本即可成立公司,未认定部分由董事会自行决定,随时发行新股募集,不需要进行严格的增减资程序。

  虽然从形式上看,英美法系国家中的公司根据资本授权原则在公司设立初始实收资本微乎其微,且出资方式复杂,这种制度设计可能被不法分子实施欺诈行为所利用,而在公司经营过程中,董事会自行决定增减公司资本,随时发行新股募集,这些公司自治的权利也可能被意图侵犯公司资本的犯罪分子利用,会不利于公司债权人和市场交易安全的保护。但揭开公司面纱资本充实原则的适用在极大程度上削减了授权资本制的种种弊端。比如,股东在设立时如果出现资本显著不足时,可以通过揭开公司面纱制度使利用公司独立人格侵害债权人权益的股东承担无限责任。正是因为有了揭开公司面纱资本充实原则的制衡,授权资本制在赋予股东及公司更多私法自治权利的同时,有效维护债权人的合法权益。反观大陆法系国家,公司设立需要足额认缴公司资本,否则公司无法成立,经营过程中再进行新股发行也受到严格限制,这一规定极有可能造成公司资本的闲置,不利于公司成立的方便和满足快速集资的弹性需求。因此,越来越多的大陆法系国家发现法定资本制过度僵化的弊端后,吸收和借鉴授权资本制度的优点,采用折衷资本制度。折衷资本制既保留了资本确定原则的基本要求,即在公司初始财产形成规模及要求上的国家强制性,又缓和了法定资本制过度僵化的刚性特点,成为大多数大陆法系国家的制度选择。我国旧公司法实行的是严格的资本确定原则,在新修订的2005年公司法中,我们在保留资本确定原则的基础上也采用了部分折衷授权资本制。

  2.公司资本制度价值理念的转变

  传统公司法理论认为,公司资本是公司偿还债务的物质基础,是独立承担法律责任的前提条件,是对公司债权人的信用保证。公司资本具有投资功能、责任功能、用益功能以及保障功能。而相对于其他功能而言,责任功能和保障功能是法定资本制的基石。正是认识到公司资本对于公司债权人有担保和公示公司信用的作用,法定资本制要求公司严格贯彻资本确定、资本维持以及资本不变三原则,实行注册资本法定最低资本额制度,在公司运营中公司的增减资行为都必须经过严格的程序。然而随着理论与实践的发展,人们发现公司设立时的出资额或公司设立后通过增减注册资本而在公司登记机关登记的资本额,都只是一个相对静止的概念,而公司财产在交易过程中会时刻发生变化,公司对外承担民事责任的能力和信用不是以公司章程和公司登记中的注册资本为基础的,而是取决于公司实际拥有的资产。从这个角度而言,公司资本对于公司债权人而言是虚幻的,并不十分可靠。想要通过公司资本来公示公司信用、担保公司债务的履行,为债权人提供交易安全的保障,其实际价值非常有限。因而,世界各国在公司资本制度的价值认识上发生了变化,有学者将其概括为从资本信用到资产信用的转变。以往公司资本制度价值的局限性使得各国在公司法修订中逐渐放弃了以资本为核心的公司资本制度设计。当然,不以资本为核心并不意味着对公司资本制度价值的完全否定,即便是在采取授权资本制且取消最低资本额制度的国家,比如美国,也仍然会通过资本充实原则及揭开公司面纱制度来强调公司资本的重要性,毕竟注册资本至少可以为判断公司信用提供一个大体参照的标准。也正是如此,在保障公司资本制度的资本三原则中,资本确定原则的地位随其功能认识的深入而有所下降,而资本维持原则和资本不变原则则因为使资本具有实际意义而发挥了越来越重要的作用[6]。我国也顺应了这一潮流,不仅将公司的注册资本最低限额作了大幅下降,也对增减资程序、股份回购等制度作出了相应的调整。

  由此可见,从法定资本制向折衷资本制和授权资本制的公司制度转变,从资本信用到资产信用的价值理念的转变,表明防止公司财产的虚化,缓和僵化的资本制度,是当代公司资本制度变革的方向。

  (二)我国刑法对公司资本制度的错位保护

  目前我国刑法对于公司资本制度的保护最主要的罪名是虚报注册资本罪和虚假出资、抽逃出资罪,都是1997年刑法典根据旧公司法的相关规定新设立的。根据旧公司法的规定,股东在设立公司时必须一次性募足其所认缴的全部资本,且注册资本达到法定最低资本额。注册资本即为发行资本,亦是实收资本。虚报注册资本罪的增设,在当时我国市场经济的转型阶段,对滥用公司制度设立皮包公司空壳公司等扰乱社会经济秩序、损害公司信用机制的行为,起到积极作用。然而,在新修订后的公司法实施后,虚报注册资本罪即有空闲虚置之嫌。修改后的公司法采用了更为灵活的折衷授权资本制,规定在满足一定前提条件下,允许股东在一定期限内分期缴纳已认缴的剩余股权。可以看出,这种分期缴纳的方式会使注册资本与实收资本呈现分离状态,股东或发起人缴纳法定的首次出资额即可申请成立公司,注册资本可以在公司成立后法定的期限内缴足。这种缴纳制度的改变致使公司登记机关在审查阶段更关注的是实收资本而不是注册资本是否实际到位。从这个角度来说,行为人虚报的更多是实收资本而不是虚报注册资本。勿怪有学者称,新公司法使刑法所规定的虚报注册资本罪基本处于法律虚置的状。此外,虚报注册资本罪的法益也因公司法的修改而丧失刑法保护的必要性。虚报注册资本罪所保护的法益是我国的公司登记管理制度和公司资本管理制度。根据公司法对其出资方式的修改,资本管理制度已经无法成为刑法保护的法益,而公司登记制度是否可以单独成为刑法保护的法益呢?在旧公司法中对公司的设立采取的是以准则主义为原则,以核准主义为例外的立法方式,强调刑法对公司登记制度的保护,其实质上维护的是法定资本制以及以法定资本制为外在形式的资本信用。新公司法采取的部分折衷授权资本制放宽了对注册资本的要求,公司登记制度作为一种公示手段,其功能主要是将公司信息公之于众,借以保护公司本身和债权人利益。因而违反公司登记管理制度和违反其他的登记管理制度一样,是纯粹的行政法需要解决的问题,并不能达到需要刑法介入进行刑罚制裁的程度。

  虚假出资罪自其产生伊始就备受争议。笔者认为,公司作为独立的商事自治主体,其对外承担责任必须以公司财产独立为保障,必须在认识到公司资本制度价值局限性的基础上,尽可能地赋予其可能承担的自治权,而不是通过强化传统公司资本制度所涵括的各种严厉的限制性规范来实现保护债权人利益的立法目的。刑法的介入更是应该慎之又慎。再者,从法定资本制转向折衷资本制和授权资本制是公司资本制度的变革趋势,对资本信用依赖的逐渐减弱使得对虚假出资的违法行为以犯罪处理已不合时宜,与当前公司资本制度的缓和化变革潮流是背道而驰的。根据我国新公司法第28条、31条的规定,股东必须履行按期足额缴纳出资的义务,如果股东未按期履行出资义务,应承担继续履行出资义务的责任和向其他股东承担违约责任。如果股东以非货币财产出资,但其出资不足时,可以要求其承担出资填补责任,同时,在公司设立时的其他股东对该股东的出资不实承担连带责任。根据公司法司法解释(三)的相关规定,股东未履行或未全面履行出资任务,公司对其股东权利作出相应的合理限制是合法有效的,比如限制利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等,或者解除该股东的股东资格。可见,新公司法认为虚假出资的行为是一种民事违法行为,需要承担违约责任。而通观各国立法,一般也是在公司法中规定,如果因估价不妥而出现的公司资本不充实的,设立股东或发起人应承担连带的财产价额填补责任,鲜有对虚假出资行为在刑法中以犯罪论处的。

  与前两者侵犯资本确定原则的罪名不同,抽逃出资罪主要是对资本维持原则的侵害。资本维持原则是指公司在其存续过程中应保持与其资本额相当的财产。正如前文所述,公司注册资本额只是公司章程以及登记机关所公示出来的公司财产信息,是公司设立时的股东认缴或认购金额或公司设立后通过增减注册资本而在公司登记机关登记的资本额,是一个静态的数额,而公司在成立后真正能为公司偿债担保的是公司的自有财产。为了避免作为公司真正信用的公司资产与公司资本及实缴资本相脱节,使公司资本具有现实意义,切实保护债权人利益和交易安全,防止公司经营中的欺诈行为,各国在公司法的立法中,都越来越重视资本维持原则对具体规范设置的指导作用。抽逃出资罪在维护公司资本、联结公司形式与实质资本方面发挥了积极的作用,也契合公司资本制度的轻缓化变革,重视公司资本制度而又不盲目依赖公司资本制度的价值功能。然而,在罪名的设置上,抽逃出资罪仍与公司法的规范有一定的理念冲突,存在衔接不够的问题:首先,抽逃出资罪的立法宗旨是预防和制裁公司成立后违反公司资本维持原则的犯罪行为,规范的是公司设立之后的抽逃行为,但是,根据公司法的基本理论,在股东、发起人经过法定的程序合法出资,公司依法设立以后,就丧失了对其拥有的财产所有权,占有、使用、收益以及处分的财产权利归公司所有,因而准确地来说,抽逃出资罪中使用出资这个词表达上存在问题,有违公司法的基本理念。其次,如前所述,股东、发起人出资后,不具有对该财产享有直接支配权、经营权和管理权能,能代表公司行使公司财产法定支配权的只能是公司的业务执行机关,股东无法实施抽取公司财产的行为[11]。但在抽逃出资罪的主体设置中,作为在实践中能够实际实施抽逃出资犯罪行为的公司业务执行人并未被规定为犯罪主体,而依公司法基本原理和规定无权实际上也不可能实施该罪的股东发起人却被涵盖其中,可见抽逃出资的犯罪主体的设定与公司法的基本原理与规定存在矛盾,需要进行调整。再者,抽逃出资的行为十分复杂,在司法实践中往往和民事违法行为难以区分,比如,抽逃出资与股东借款,抽逃出资与违规减资,以及抽逃出资与非法分配利润等行为的区分,且举证十分困难,而罪状的设置太过空泛,两高的司法解释也并未对抽逃进行明确解释和界定。这样既不符合罪刑规范实定化的要求,又造成司法操作的困惑,同时还可能因与民事违法行为区分不清而造成刑法对公司私法自治空间的侵噬,极易损害投资人的投资热情,危害公司制度的健康发展。因而对抽逃出资罪需要进行修改,使其既能发挥对公司资本维持原则的保护作用,又不会造成过度干预公司自治权利行使的后果。另外,对于复杂多样的公司资本犯罪行为,只规定抽逃出资罪并不能适应现实情况的需要,因此在完善抽逃出资罪的同时,还应当增设相关罪名,以达到维护公司资本制度的目的,实现对债权人利益和交易安全的保护。

三、我国公司资本制度刑法保护的重构

  通过对公司资本制度变革潮流的梳理发现,公司资本制度的变革建立在对公司资本制度的价值有限性上,一方面,我们不能完全否定资本制度的价值,财产独立必须借助于以资本制度为核心的若干具体制度的保障;另一方面,我们必须认识到公司资本制度价值的局限性,静态的公司资本注册数额与动态的公司资产之间的统一与分离的关系,必须在资本维持原则与资本不变原则的指导下,采取有效措施防止公司财产独立的虚化。因此,我们在对公司资本制度进行刑事立法保护时,需要注意以下问题:第一,公司法立法在反思有关公司资本制度的各种限制性规范时,刑法立法也需思考,通过严厉的限制性规范,甚至过度的国家强制来实现公司资本制度有限价值的做法是否合理。刑法立法对于公司法取消或弱化那些建立在资本价值神话基础上的若干规范时应当如何应对?比如,最重要的问题就是公司资本犯罪的犯罪圈应当如何设定,虚报注册资本行为与虚假出资行为是否应当被规定为犯罪。第二,在公司法立法对资本三原则的内在逻辑进行调整的同时,刑法立法也需要思考,我们对于资本维持原则和资本不变原则的刑法保障力度是否应当加大,尤其是其他危害公司资本制度的行为,刑法仅有抽逃出资罪一罪规范,应当如何应对?出于对这些问题的考虑,笔者认为,对我国公司资本制度刑法保护的立法需要作出以下调整:

  (一)废除虚报注册资本罪与虚假出资罪。首先,虚报注册资本罪缺乏可罚性基础,已不符合当代公司资本制度的价值理念。传统公司法理念认为,注册资本是公司运营和独立承担责任的物质基础与前提,也是刑法设置该罪的原因所在。立法者认为虚报注册资本额的行为会因为公司在未来无法承担与之虚报数额相适应的法律责任,危害社会交易安全和债权人的利益。这种认识实际上是把静态的衡量标准引人对市场风险的判断之中,在重视资本的责任和保障功能的同时忽视了资本的投资和收益功能。虚报注册资本的公司有可能经过自身发展具备与虚报注册资本规模相适应的法律责任能力。该罪的设置建立在以资本为核心的公司资本信用体系上的,实际上是惩罚公司不能对外承担财产责任的可能性,显然是不合理的。其次,在实际生活中,由于新公司法对公司资本制度的修改,虚报注册资本罪基本上处于法律虚置的状态。如上文所言,修改后的公司法规定股东可以分期缴纳资本,注册资本与实收资本经常处于分离状态,而公司登记机关此时审查的往往是实收资本而非注册资本,因此,在分期缴纳资本的情形下,虚报的是实收资本而非注册资本。根据公司法首次出资额不得低于注册资本的百分之二十的规定,注册资本越高,意味着首次出资额缴纳的就越多,成立公司的难度也会越大,虚报注册资本的行为不仅无益于公司的设立,反而为其设立行为增加了难度。在加之对法定最低出资额的调整,进行虚报资本额的行为也大幅减少。因此,无论是从理论还是从现实情况来看,都需要对虚报注册资本罪进行取消。

  虚假出资行为应当非犯罪化的理由,上文中的第二部分已有详细论述,此处不再赘述。笔者主张对虚假出资行为追究民事违约责任,补足出资,对于极其严重的虚假出资行为,公司有权决定对该股东、发起人进行合理的股东权利限制,甚至可以作出解除该股东股东资格的股东会决议。

  (二)改抽逃出资罪为抽逃公司财产罪。对于抽逃出资罪的修改,首先必须对其罪状部分加以描述,明确对抽逃行为进行界定,区分犯罪行为与民事违法行为。根据公司法的基本理论,在实践中典型的抽逃行为应当体现为公司的董事、经理等公司业务执行人将与公司注册资本相适应的公司财产非法分配或转移给公司股东的行为。其次,抽逃出资出资一词的使用存在问题,可以将其改为公司财产。再者,犯罪主体不应该是股东、发起人,应修改为公司的董事或经理。因此,抽逃出资罪应该改为抽逃公司财产罪,是指公司的董事、经理等公司业务执行人将与公司注册资本相适应的公司财产非法分配或转移给公司股东,造成公司注册资本减损,数额巨大,后果严重或者有其他严重情节的行为。本罪的主体应为公司业务执行人,在我国主要是指公司的董事和经理,如果股东兼任公司的董事和经理的,可以成为本罪的主体;主观方面应为故意,不以非法占有为目的;本罪行为主要是侵害公司资本制度中的资本维持原则,但抽逃行为并不必然导致债权人利益和社会经济秩序和交易安全的损害,因此本罪的客体应为单一客体,即公司资本制度;客观方面主要表现为非法分配或转移公司财产,造成公司与其注册资本相当的财产减少的行为,并且数额巨大,后果严重。

  (三)增设欺诈增资罪。抽逃公司财产罪的设置主要是针对在公司运营过程中非法减资行为,而增设欺诈增资罪主要是为了规制公司运营过程中的虚增资本的行为,都是对公司资本制度中资本维持原则的侵犯。欺诈增资罪,是指公司为了达到公司增资的目的,违背公司法规定的原则和程序,虚假陈述或隐瞒真相进行欺诈增资,数额巨大,后果严重或者有其他严重情节的行为。欺诈增资罪的主体应为公司,具体实施犯罪行为的主体是董事、经理等代表公司意志的公司业务执行人,属于其直接负责的主管人员和其他直接责任人员;主观方面应为故意,以公司虚增资本为犯罪目的;本罪行为主要是侵害公司资本制度中的资本维持原则,客体为公司资本制度;客观方面主要表现为违背公司法规定的原则和程序,虚假陈述或隐瞒真相进行欺诈增资的行为,并且数额巨大,后果严重。

结语

由于公司资本制度的价值理念从资本信用转变为资产信用,公司法也将通过更多措施来保障公司信用的公示性,其中赋予公司交易相对人更多的可以进行判断公司信用的机会,加强公司资本状况方面的信息披露,也是公司法未来发展的趋势。这主要是需要通过进一步完善公司的财务、会计制度,加强审计制度等措施来实现。目前公司财务、会计制度主要是针对公司股东的知情权而设立的,比如,根据公司法的相关规定,股东有权查阅公司的财务会计报告。这种以股东为本位的立法思想,在公司资本制度的有限价值观念下,显然不适合维护债权人的利益。我们应突破股东本位思想,维护和实现公司交易相对人和债权人的知情权,因为公司商事账簿可以成为交易相对人和债权人及时了解公司经营状况、资信能力最重要的晴雨表。目前我国公司法已导入了全面的强制审计制度,可以视为其是强化信息披露的一种尝试。随着公司制度的继续发展,强化信息披露会凸显其重要的地位,股份有限公司甚至上市公司的某些信息披露制度有可能会适用于所有公司式公司资本制度。对于这种发展趋势,刑法也将继续做出相应的调整,随着公司法强制规范的制定,严重违反和阻止强化信息披露的行为也将纳入刑法的调整范围,而违规披露、不披露重要信息罪等相关罪名也会因披露义务主体范围的扩大发生重要调整。这些都是公司资本制度刑法保护的未来发展要求。

 

(编辑:中国西部涉外律师网

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