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国际投资仲裁中最惠国条款的适用和管辖权的新发展(二)

                                                    (作者:黄世席)

三、最惠国条款适用于仲裁程序的法律解释问题

  在最惠国条款是否适用于争端解决程序的问题上,仲裁庭在分析时也探讨了一些有关的法律问题,其中主要就是对投资条约中有关最惠国条款和争端解决程序等条文进行解释,以确定缔约国缔结条约的真正意图以及找出自己裁决的合理理由。

  (一)投资条约解释的一般原则          

  大多数投资条约规定的最惠国条款和争议解决条款都十分普通以至于广义解释无助于解决有关的争议。由于大多数投资条约规定的最惠国条款的适用通常不涉及程序性问题,因此如果有关最惠国条款没有明确排除适用于程序性问题,争议解决的程序性问题就不属于最惠国条款的调整范围,当然缔约国也可以在条约中明确规定最惠国条款专门适用于实体问题,因而相应也就排除了程序性问题的适用。问题是做出此种规定的投资条约非常罕见,因为条约最惠国条款的模糊性以及争议解决条款适用范围的不确定性,在不同缔约方之间对同一问题或者类似问题做出不同的争议解决方法的情况下,就可能会出现利用最惠国条款适用对自己更为有利的争议解决方法的问题。因此在解释有关条约规定的最惠国条款时,就需要明确适用什么样的解释规则最为恰当。

  为避免投资条约中规定的最惠国条款在适用仲裁程序过程中可能产生的异议,国际投资仲裁实践倾向于根据《维也纳条约法公约》第31条和第32条规定的一般原则对其进行解释。《条约法公约》第31(1)条指出,条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的和宗旨所具有的通常意义,善意解释之。国际法委员会认为该条所采取的是客观解释,即约文解释,而不是主观解释,即把条约当事国的意思作为与约文分离的因素而据以进行解释。规则强调了解释条约时条约上下文的重要性,同时强调在解释条约时缔约国的意图以及条约的目的和宗旨给予一定的重视。根据该条规定,解释条约时要考虑到条约制定时的用语和上下文,尤其是缔约方就最惠国条款和争议解决问题进行谈判时的记录和书面资料以及先前的草案。而且,条约解释的各种因素彼此之间是不分等级的,只是按照逻辑把一些解释因素进行适当的排列。根据具体案情的不同,所有的条约解释因素以及彼此之间的相互联系需要放在一起综合考虑。关键是,条约应依其目的,善意地予以解释,以使其发生合理的效果。

  (二)最惠国条款的解释

  国际投资仲裁实践中,根据《维也纳条约法公约》对最惠国条款能否适用于争端解决问题的解释观点也有分歧。前述有关争议表明,在最惠国条款能否适用于争端解决程序的问题上,尤其在最惠国条款的适用范围方面,主要的争议在于缔约国并没有明确地对此问题予以规定,或者有关条款没有体现缔约国的明示意图。因此,在很大程度上,仲裁庭就需要考察缔约国缔结条约的情景,包括缔约的意图、目的和宗旨等,以针对具体案件具体分析。毕竟,不同缔约方签订BIT针对的国家以及投资者有所不同,就需要具体条约具体分析,而不能以一概全。如果对最惠国条款进行广义的上下文解释,或者条约对最惠国条款的适用没有限制,或者有关的限制并不适用于管辖权条款,根据依照条约用语的通常意义进行解释的原则,可以认为该最惠国条款不适用于程序性问题。另外,如果有关公约包含有自己的争端解决条款,对最惠国条款的上下文解释则可能不包括此类问题,因为此类争端解决条款是经过缔约国双方特别协商纳入公约的内容,不能认为缔约国也希望利用其他投资条约中的争端解决条款来代替该公约的规定,或者依据公约规定的最惠国条款将其他公约规定的争端解决程序拿来自用并因此提起仲裁。

  至于在解释时参考条约之目的和宗旨的问题,需要注意的是条约之目的和宗旨通常规定在条约的前言或者序文中,其内容多是促进缔约国之间的投资和给予对方国家的投资者和投资以公平公正待遇等。因此,最惠国条款的目的就是避免对不同国家的投资者给予不同的待遇而导致歧视,从这个角度出发,可以认为对基础条约的解释应当涵盖对投资者和投资的保护,尤其是应当允许投资者利用最惠国条款适用东道国与其他第三国签订的BIT中规定的可能对自己更加有利的争议解决程序解决有关的争议。具体来说,如果从投资者法律地位平等的角度出发,在一国签署的不同投资条约对争端解决问题做出不同规定的情况下,投资者可以依据最惠国条款适用对自己更为有利的争端解决程序。不过在Maffezini案、Salini案、Plama案、Telenor案、Berschader案和Wintershall案,仲裁庭都认为从条约的名称和序言中所体现出的条约目的不足以得出最惠国条款适用于程序性问题的推定,仲裁庭必须提供证据证明有将最惠国条款延伸适用于管辖权问题的真正目的。在这方面,起决定性因素的是缔约国的真正意图。

  由于很多投资条约并没有明确规定最惠国条款和争议解决程序之间的关系,因此在裁定最惠国条款的适用范围时就需要考察其使用的语言和缔结条约的背景等。另外,国际实践一般认为,任何条约解释的起点就是对条约各个条款所使用的用语即简朴语言进行解释,然后是考虑缔结整个条约有关的上下文,最后也应当把与缔结条约的技术因素考虑在内。不过,一般认为较之于第31条规定的其他因素,上下文解释并不占优先地位。相反,所有的条约解释方法都具有相同的地位。因此对于许多仲裁庭来说,强调每个投资条约所使用的语言尤其是具体争议有关的最惠国条款和争议解决条款所使用的实际语言的重要性是不言而喻的。同样,也不能忽视缔结条约的目的和宗旨,其在条约的解释工作中也占据非常重要的地位。尽管如此,对类似条款甚至对同一条款,不同的仲裁庭可能会有不同甚至截然相反的结果。

  在投资条约的最惠国条款适用范围的解释问题上,国际法委员会的报告也具有一定的借鉴意义。国际法委员会的报告指出,条约解释尤其是最惠国条款的解释与仲裁员的观点有着千丝万缕的联系,不管是明示声明还是默示主张,都要遵守一般意义上的最惠国条款保护的目的。因此,如果认为最惠国条款的主要目的是促进非歧视和协调的话,那么仲裁员可能认为该条款的主要目的是允许甚至鼓励与其他BIT的规定进行比较以确保获得最有利的权益保障,包括可以获得的程序性权益。相反,如果仲裁员认为最惠国条款的主要目的是经济性的,即允许在机会平等的基础上进行竞争,那么仲裁员更有可能在解释特定的最惠国条款时把实体问题和程序问题进行区分。毫无疑问,这种把最惠国条款的主要目的作为裁决衡量标准的方法对于识别最惠国条款的意义和效果是必要的,但是对于仲裁裁决的分析就会发现其也有不同的结果,关键的问题在于仲裁庭能否首先保护投资者的权益。当然,东道国的权益也不能忽视。

  (三)同类规则的解释

  所谓同类规则的基本含义是,当合约条文先列举了一些特定的事项,其后再用概括性用词附加一般事项时,后者解释只能局限于前面列明的同类性质的事项。这个概括性用词一般是以及其他and other)的字样,这一其他只能包括未列举的同类情形。具体到最惠国条款方面,在类似情形或者类似情况下,双边投资条约缔约国给予对方国家投资者的待遇不低于其给予第三国投资者的待遇。根据同类规则,通常认为当事人引用的第三方条约原则上必须和基础条约一样调整同样的客体,否则其条文中规定的特殊的待遇标准就要取消,因此不能适用于类似情况或者类似情境。除了有关条款规定的调整对象的限制之外,当事人不能根据最惠国条款提起其他的权利请求。即使有关的条约没有明确规定最惠国条款适用于类似情况或者类似情形,仍然可以认为同类规则是隐含在最惠国原则里面的内在原则。

  在国际投资争端的仲裁案件中,一些裁决对该规则的适用进行了解释,诸如Maffezini案和Wintershall案。甚至有人认为,在适用投资者认为比基础条约中的争端解决条款更为有利的第三方条约中规定的争端解决条款的法律问题上,同类规则在其中居于核心地位。投资者通常根据基础条约中规定的最惠国条款适用第三方条约中规定的对自己有利的规则这个事实即刻予以说明。

  然而,即使当事人通过一个完全不同的投资条约规定的最惠国条款适用另一个投资条约规定的争议解决条款,同类规则仍然起到很大的作用,譬如Wintershall案裁决对待遇的恰当解释与同类规则的概念相联系。仲裁庭指出,对有关条约第3条规定的最惠国条款能否适用于第10条(尤其是该条第2款规定的18个月期限的要求)中的争议解决条款的答案是否,并不是因为第3条规定的待遇可能不包括投资者投资的保护,重要的是因为缔约国在第10(2)条规定的18个月等待期的要求,后者是阿根廷到ICSID进行仲裁的承诺的一部分。投资者必须以同样的条件接受该承诺。另外,已经在本法学分支得到公认的是,最惠国条款只能适用于那些与自己调整对象属于同一种类的问题,该问题要根据缔约国的意图以及通过条约的合理解释来确定。但是哪些是与第3条提到的待遇有关的问题呢?该条并没有提及,只能把该条与第4条(待遇)的规定联合在一起进行分析才能确定。

四、结论

  根据以上所述,本人认为可以得出以下结论:

  第一,最惠国条款的实质是授予国给予外国投资者和投资的保护措施不低于其给予第三国投资者和投资的待遇,这种保护适用于实体方面的待遇已经得到了公认,但是能否延伸适用于程序方面的问题还不确定,因此许多仲裁裁决在最惠国条款能否适用于仲裁程序的问题态度不一,直到目前为止还没有一个一致的观点。最惠国条款是否适用于争端解决程序更多的取决于特定的最惠国条款所使用的语言,这是关键性的要素。有些投资条约明确规定最惠国条款适用于争端解决程序,而另一些则否。在缺乏明确指示的情况下,并没有一个令人信服的区分实体标准和争端解决问题的理由。除非有关投资条约明确限制了最惠国条款的适用范围,最惠国条款包含的平等待遇原则就应当广泛地适用于所有与投资者待遇有关的法律问题,包括争议解决机制。而且,最惠国条款不适用于管辖权问题也与为不同国家的投资者创造一个公平竞争平台的最惠国待遇的目的相冲突。然而,最惠国条款的适用不能违反国际法的基本原则,不能给当事人带来其无法预期的结果,或者打乱国际投资法律制度的可预见性和稳定性。

  第二,越来越多的投资条约规定将跨国投资争议提交一个中立的裁决机构而不是东道国的法院解决,其已经被承认为保护外国投资者的主要方法。不断扩大仲裁范围的投资条约,以及不断出现的明确承认最惠国条款可以适用于争端解决程序的仲裁裁决事实表明,将与投资有关的所有争议提交仲裁或许是将来国际投资法发展的一个趋势,除非缔约国在缔结条约时明确限制仲裁解决争议的范围。尽管如此,在最惠国条款适用于仲裁程序的问题上,无论是从裁决结果还是分析说理方面,ICSID等仲裁机构的裁决都没有保持前后一致的意见,裁决之间的不一致甚至同一仲裁庭也有持不同意见的仲裁员的乱象仍将会是困扰国际投资仲裁的一大难题。但是需要指出的是,投资者利用最惠国条款的目的只是将其适用于可能对自己更加有利的第三方条约规定的争议解决程序,最终结果如何需要仲裁庭根据《维也纳条约法公约》有关条约解释的条款并结合具体争议发生的背景进行裁定,尤其是要根据公约规定的善意原则来探究缔约国的真正意图,不能一味寻求裁决的一致而忽略前述内容。

  第三,尽管对最惠国条款的适用范围有广义和狭义两种解释,但不管是直接提交仲裁还是把仲裁作为最有利的争议裁决方法,最惠国条款都不能成为或者取代当事人接受仲裁管辖权的书面意思表示,当事人的同意是仲裁庭享有管辖权的基础。而且,考虑到最惠国条款适用于仲裁程序的诸多争论,在根据最惠国条款确立仲裁管辖权的问题上,很难说仲裁庭的管辖权已经获得了当事人的明确同意。因此,必须有明确证据表明缔约国有接受仲裁庭管辖权的书面意思表示。另外,鉴于当前明确规定最惠国条款适用于争议解决程序的投资条约还很罕见,以及目前混乱的法律现状,主权国家在谈判缔结双边投资条约时可以考虑明确规定利用仲裁方法解决有关问题的意向。这样就可以避免出现最惠国条款适用范围的理解产生的混乱状态,便于及早解决争议。也许,在最惠国条款是否适用于争端解决程序的问题上,依据联合国有关机构的建议制定一个标准化的、全球适用的示范最惠国条款是一个可能的、也许是最佳的避免出现分歧的方法。

  第四,中国是世界上与其他国家签订双边投资条约最多的国家之一,双边投资条约在中国对外经济发展的过程中占据重要的地位。大多数中国政府与外国国家签订的BIT都规定了最惠国条款,承诺缔约国给予对方国家投资者的待遇不得低于其给予任何第三国投资者的待遇,因此对最惠国条款的依赖所具有的潜在意义是非常重大的。只是1998年以前的双边投资条约大都规定了和前述Tza Yap Shun案类似的争议解决机制,即仲裁庭的管辖权限制在征收赔偿数额争议而不涉及征收的原则或者合理性问题,但是2004年以后新的双边投资条约突破了这种限制而做了更为广泛的规定,不但可提交国际仲裁的事项扩大,而且投资者可以选择争议解决方法,即发生争议协商不成可以向争议一方有管辖权的法院起诉,或者向ICSID等仲裁机构提起仲裁。Tza Yap Shun案裁决表明,无论是对于中国的外来投资者还是对外投资者而言,这种将最惠国条款适用于争议解决程序的广义理解都具有很重要的利害关系。但是可能产生的问题是,依据1998年以前BIT投资的争议当事人能否借助该条约规定的最惠国条款适用2004年以后的BIT规定的仲裁程序?虽然Tza Yap Shun案裁决给出了肯定的回答,但这毕竟是个案,而且长远角度来看,该裁决理由有点问题,因为在东道国不能够对外国投资者给予公平公正待遇的情况下,把征收赔偿条款作为特殊用语因而效力优于最惠国条款的裁定只会进一步限制投资者寻求合理救济的方法。

目前,越来越多的中国公司和个人开始走过国门到国外投资,因此中国不再是一个依靠资本输入为主的国家,其也是一个正在崛起的资本输出大国,中国与外国签订的BIT对争议解决的方式也做出了某些变革,同时也是顺应国际双边投资争议仲裁的发展趋势。为了保护中国的对外投资者,确有必须在与外国缔结的BIT中纳入当前比较流行的争议解决程序尤其是有限度的仲裁条款,允许投资者将其与东道国政府之间的某些争议提交国际仲裁。至于最惠国条款适用于仲裁程序的问题,虽然有人不完全赞成对其作限制性解释将会有利于资本输入者即东道国,而对其做扩大性的解释将会有利于资本输出者的观点,问题是同时作为资本输入国和输出国的情况下,国家如何平衡这两方面的权益是一个亟需解决的问题。中国作为一个发展中国家,对于投资者争端解决机制问题,既要考虑到投资者的保护,也要考虑到东道国的主权和利益;既要考虑到实体性权利,也要考虑到程序性问题,使其投资争端解决机制的设计更为完善。也许,在投资条约中规定最惠国条款的效力不溯及既往的原则,或者明确规定最惠国条款不适用于争端解决程序是比较可行的选择。

 

(编辑:中国西部涉外律师网

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