（作者：朱明新）

三、国际投资仲裁中被申诉国提出的精神损害赔偿请求

　　目前，已有学者认为，国际投资仲裁中的精神损害赔偿制度是个单行道制度，仅有国家之国民，而非国家，才可能成为精神损害赔偿金的合适人选。这种观点认为，根据已公开的信息，我们发现，只有作为投资者的公司获得了精神损害赔偿裁决，比如上述B＆B案以及DLP案。尽管如此，在国际仲裁实践中，被申诉国已经在一系列ICSID仲裁程序中提出了精神损害赔偿反诉。但是，截至目前为止，固为投资仲裁被申诉国的东道国还没有被裁定获得精神损害赔偿。那么，这种相对新颖的精神损害反诉是否具有合理的法理依据？在国际投资仲裁裁决中，有几个关键案件值得我们重视。

　　（一）相关案例介绍

　　1. Benvenuti＆Bonfant诉Congo案

　　在B＆B案中，刚果政府请求2.5亿CFA精神损害赔偿反诉。无独有偶，这个数额恰好等同于申诉者提出的精神损害赔偿数额。刚果政府的依据有二：其一，B＆B公司放弃建筑工程，造成了刚果政府无形损失，因此，刚果政府有权获得赔偿；其二，由于其被不公正地诉诸国际仲裁庭，严重影响该国国际声誉，政府应当为此获得赔偿。仲裁庭以缺乏实际证据为由否决了第一个请求，而对于第二个请求，仲裁庭同样予以否决。仲裁庭认为，如果申诉者在一个针对国家的申诉中获胜，其不应该因为提请国际申诉而被批评并承担相应的不利后果。

2. Europe Cement诉Turkey案

2007年，欧洲水泥（Europe Cement）公司根据《能源宪章条约》第26条的规定，发起了针对土耳其的ICSID附加便利仲裁程序。在该案中，土耳其政府认为，该请求给其国际声誉和地位造成了损害，这种损害虽然无形，却是真实存在的，从而申请仲裁，请求对其所遭受的损失进行精神损害赔偿，同时，这种精神损害赔偿应该与其它损害赔偿相区别。针对这个问题，法律顾问认为，仲裁庭应该提供某种形式的抵偿，并为此援引了DLP案的仲裁裁决，其认为100万美元精神损害赔偿应该是合适的数额。仲裁庭确认，欧洲水泥公司这种欺诈及滥用诉权的行为值得谴责，但是，同时怀疑是否有正当理由对这些行为裁定损害赔偿，因为这需要分析仲裁庭在附加便利仲裁程序规则第47条所规定的附属诉讼问题。最后，仲裁庭以证据不足为由，拒绝裁决精神损害赔偿。但是，仲裁庭认为，土耳其遭受的潜在声誉损害可以通过裁决推理、结论以及裁决费用分摊得到救济，因此，该裁决也可以当作是对土耳其政府的一种补偿。

　　3. Cementownia “Nowa Huta” S. A诉土耳其案

　　在Cementownia v. Turkey案中，土耳其政府以Cementownia公司滥用程序为由请求精神损害赔偿。土耳其政府认为，Cementownia公司正在从事针对土耳其政府的以伪造陈述为基础的诉求，其目的在于损害土耳其政府的国际地位和声誉。最终，仲裁庭支持了土耳其政府的观点，并得出结论认为，申诉方的诉求具有欺诈性和非诚信性。尽管如此，仲裁庭还是拒绝裁决精神损害赔偿。仲裁庭指出，虽然ICSID公约、仲裁规则以及附件便利规则均没有禁止仲裁庭作出精神损害赔偿的裁决，但是，仲裁庭并不确定这种所谓程序滥用是否可以证明精神损害赔偿的正当性。仲裁庭承认精神损害象征性赔偿的目的在于谴责程序滥用行为，因此，仲裁庭裁决申诉方承担530万美元律师费用，并宣称Cementownia公司申诉行为的欺诈性足以补救土耳其政府遭受的精神损害。因此，对于仲裁庭而言，额外的精神损害赔偿裁决是不必要的。

　　（二）对相关争议问题的思考

　　从上述三个案件可知，这些案件的仲裁庭拒绝裁决精神损害反诉的理由如下：第一，在B＆B案中，仲裁庭认为，在国际投资仲裁中，当国家方败诉时，其精神损害赔偿反诉一般不能得到支持；第二，涉及土耳其政府的两个案件表明，土耳其政府被拒绝裁决精神损害赔偿的依据在于，仲裁庭认为，宣告性裁决和免付律师费足以救济土耳其政府的精神损害。但是，在某些有限且例外的情况下，被诉国除了获得宣告性裁决和律师费用方面的优待外，还可以另外获得精神损害赔偿。在当前的国际仲裁实践中，仲裁庭还没有对被申诉国提出的精神损害赔偿反诉作出肯定的裁决。但通过对下列问题的追问，我们认为，在ICSID公约框架下，被申诉国有权提出精神损害赔偿的反诉，仲裁庭在相关证据成就时，有权对此等反诉作出肯定的答复。

　　1．国际投资仲裁庭支持被申诉国精神损害反诉的法律依据

　　仲裁庭支持被申诉国精神损害赔偿反诉的理念具有创新意义。目前，仅有少许案件考虑了这种可能性，且相关问题都被简单化处理。此外，理论和实践中均存在着反对该建议的理由。目前，可能被用于反对这个提议最可能的理由就是投资仲裁庭对这种反诉没有管辖权，因为投资仲裁庭是国家间条约的产物，国家而非投资者才是条约签署方。因此，条约产生的义务仅仅束缚国家。虽然大部分BITs明确规定，不允许国家启动这种投资仲裁诉求，但一些宽泛措辞的BITs可能允许投资者或国家提起仲裁诉求，所以，在某些案件中，投资仲裁庭可以仔细审查国家的反诉。但是，国家提出针对投资者的反诉并不源于投资条约，而是源于国家和投资者之间的仲裁协定，当投资者接受了国家通过其投资条约发布的针对所有投资者的单独仲裁要约，双方之间的仲裁协定已经成就，这是因为投资者接受要约的行为可以通过启动仲裁程序完成。此时，双方之间存在着有效仲裁协定，目前，这种观点已经被有关学者确认。

　　我们可以推理，一个仲裁协定暗含着申诉方在任何诉讼程序中都应该诚信诚实地进行诉讼行为，若申诉方没有达到这种要求，且被申诉国因此遭受了损害，那么被申诉国反请求申诉方承担违反契约的责任便显得自然而然。投资者虽然不能承担其不是成员方的投资条约义务，但是，其可以承担其自身缔结的后续仲裁协定中规定的义务。因此，仲裁庭支持国家提出精神损害赔偿的反诉便有充分的管辖权依据。

　　2.国际投资仲裁庭支持被诉国精神损害反诉的事实依据

　　在国际投资仲裁中，同样存在着欺诈性或琐碎性申请，这种申请通常没有确凿依据。但投资者可以将这种申诉行为作为一种策略，从而可以迫使东道国作出让步或达成有利于自己的和解。在此，我们可以将国内恶意民事诉讼的理念引入国际投资仲裁领域。由于投资者欺诈性地启动ICSID仲裁，被诉国可以依据其国际投资声誉遭到玷污而请求精神损害赔偿。在通常情况下，国际投资声誉遭到玷污的具体表现之一，就是内向型FDI流入或现存FDI数量明显减少。

　　国际投资声誉受损主要通过投资流入数量进行衡量。目前，已有两项研究涉及这个问题，但却得出了相反的结论。2008年，Allee和Peinhardt研究表明，当被诉国遭受ICSID仲裁诉求时，被控诉违反BITS义务的政府会经历外国投资数额上的大幅缩水……这些发现表明，投资者对于ICSID申诉不仅反映消极而且异常迅速，不会给予被诉国政府质疑或仲裁听证机会……简单而言，被诉ICSID将会导致重大声誉损失。与此截然相反，2010年，Iida研究表明，仅仅存在ICSID仲裁并不能影响东道国的声誉，其认为东道国被诉ICSID，流入该国的双边FDI数额将会增加而非减少……解释性统计数据表明，仅仅提起ICSID诉求并不能严重影响投资流入数额。针对这两种截然对立的研究，笔者认为，投资者的恶意申诉行为将会在一定程度上影响被诉国声誉的结论在表面是合理的，虽然决定FDI流动的因素多种多样且异常复杂，因此很难准确测定ICSID申诉与FDI流入之间的具体关系，但以此为依据得出ICSID申诉对外国投资流入没有影响的结论显然太为简单。

　　晚近以来，随着投资仲裁案件激增，关于ICSID争端解决的相关报道日益频繁，投资者更加了解ICSID机制。UNCTAD报告已经表明，大量挥之不去的投资条约案件可能会对东道国的投资环境和声誉造成负面影响。因此，当投资者发起并最终在一个针对东道国的仲裁中败诉，那么被诉国可以合理地确信其国际投资声誉遭到了不公正玷污。在通常情况下，受损的投资声誉最终可以通过仲裁结束时的有利裁决得以澄清和恢复，但是，在最初诉求和最终裁决之间往往跨越数年。目前，相关的研究表明，ICSID案件平均年限是4年，最高可达11年。因此，潜在投资者很可能在案件裁决期间拒绝在被诉国投资，因为国际社会存在着普遍共识，投资者不愿与严重违反投资保护国际法律规则的国家进行经济往来。

四、精神损害赔偿数额量化、双重计算风险以及利息问题

　　在确立国际投资仲裁中精神损害的可赔偿性之后，国际投资仲裁庭仍然会面临一些精神损害赔偿数额计算等方面的问题。这些问题主要包括损害赔偿数额的量化、避免双重计算以及裁决利息等。

　　（一）精神损害赔偿数额的量化及其困难

　　一般认为，精神损害赔偿应该得到如同投资法中其它损害赔偿一样的对待和补救。虽然测算这些损失将会非常困难，且具有不确定性，但这种担心并不能阻止仲裁庭裁决精神损害赔偿。仲裁员Parker在路西塔尼亚案中认为，准确计算损害的不可能性并没有提供违反者应该免于补救其错误行为的理由，换句话说，其没有提供为什么受害者不能获得依据人类智慧设计的类似数额的赔偿。在彩虹勇士号案中，法国政府被指令向新西兰政府支付700万美元，用于赔偿新西兰遭受的所有损害。双方均承认，这个赔偿数额包括物质和精神损害，虽然和解中并没有将两者加以区分。1935年，在加拿大和美国关于孤独号的仲裁案中，仲裁委员会指令美国政府向加拿大政府道歉，同时要求美国支付2.5万美元赔偿金。但这些案件对于精神损害赔偿的量化缺乏详细推理，可以清楚地认为，这些赔偿是对申诉国遭受的损害提供一个象征性赔偿。因此，精神损害赔偿准确量化最终可能落人仲裁庭的自由裁量范围之内，并需要综合考虑诉求数量、投资规模、双方法律费用以及恶意程度等。

　　目前，关于这个主题的投资条约案例法极不发达，同时，投资条约也没有就此问题提供任何指南。为此，求助于其它法律资源不失为一个明智选择，目前最主要的可能资源是国际人权法。在DLP案后，已有众多提议认为，国际人权法可为国际投资法中精神损害赔偿数额的量化提供指导。事实上，国际人权法包含着丰富的关于个人精神损害赔偿的法理。但是，一些现代学者已经反驳了国际人权法法理在国际投资法中的可适用性。比如JanPaulsson认为，这种类比适用应该非常谨慎，因为国际人权法的目的有别于投资条约。此外，WadeCorriel和Silvia Marchili认为，鉴于人权条约的性质与目的，人权法院更集中于谴责而非赔偿人权违反行为，因此，裁决赔偿仅仅是多数法院的次要考虑问题，因为这些法院首要关注的是认定和谴责构成严重违反国际法的人权违反行为。因此，这种关注的差异可能是导致人权法院精神损害赔偿数额较低的原因之一。除此之外，其它可能求助的资源包括国内法体现，特别是被认为蕴含着国际法中精神损害概念起源的民法法系的国内法体系。

　　虽然精神损害赔偿数额难以量化，且不存在普遍可以适用的规则，但是，笔者认为，案件的累积和仲裁庭的共同实践，将会使得精神损害赔偿的定量过程逐渐变得容易。

　　（二）精神损害赔偿双重计算的风险

　　不可否认，一些落入精神损害赔偿范围的损害还有可能同时具有物质损害的特征，因此，物质损害和精神损害之间存在着重叠可能。比如，对公司声誉的损害可能具有重要的金钱后果，个人精神痛苦可能会降低其生产率，从而导致金钱损失。为此，这种重叠可能性要求仲裁庭采取谨慎方法裁决精神损害赔偿，因为在某些案件中，在物质损害赔偿已经裁决的情况下，不谨慎对待这种重叠可能性将会导致双重计算的风险。在仲裁庭裁决企业的公平市场价值时，双重计算风险特别严重。公平市场价值的众多组成部分中包含着声誉，所以，公平市场价值包含着企业声誉价值。如果仲裁庭在裁决公平市场价值之后再次裁决对公司声誉进行精神损害赔偿，将会形成典型的双重计算。相反，在仲裁庭裁决沉没投资成本、营业中断损失或使用其它没有考虑声誉损害的估价方法的情况下，对于声誉损害进行精神损害赔偿则具有合法性。

　　鉴于精神损害案件和裁决极度匮乏，我们可以将两个案件作为假设来展示这个问题。在LG＆E vArgentina案中，仲裁庭实际上裁决赔偿申诉者营业中断的损失，即给予申诉者应该获得但由于阿根廷天然气运输企业管制框架变化而没有获得的股息收入。如果申诉者能够提供充分证据，可以想象，其可能获得声誉损失等精神损害赔偿，而且仲裁庭也应该会裁决这种赔偿。但在CME v CzechRepublic案中，申诉者获得其企业公平市场价值赔偿，所以，另外裁决申诉者声誉损害赔偿将是不可能的。反观DLP案，裁决的主要部分并不包括公平市场价值，相反，其裁决只是再次确认了也门国内仲裁庭的裁决内容，裁决的赔偿数额也等同于国内仲裁庭裁决的数额，即也门政府尚未支付的金钱数额，因此，该案中精神损害赔偿具有合法性。

　　（三）精神损害赔偿的利息问题

　　从经济角度看，在国际诉讼程序中，利息代表着一个重要方面。从申诉开始到实际支付赔偿，利息有可能会是一笔非常巨大的数目，有时甚至会超过本金。例如，在Aminoil v Kuwait案中，裁定本金为8 300万美元，但是利息却高达9600万美元。然而，利息的重要性却在国际实践中一直被低估，国际仲裁裁决中关于利息的部分经常缺乏必要推理，有时甚至比本金的计算更难理解。在B＆B案中，即DLP案之前唯一裁决精神损害赔偿的案件，虽然该案的精神损害赔偿数额等于主裁决的2％，但仲裁庭对全部赔偿裁定了利息，因此包括了精神损害赔偿的利息。但是，在DLP案中，仲裁庭拒绝裁定精神损害赔偿的利息，其认为，精神损害赔偿裁决属于仲裁庭的自由裁量范围，为此，仲裁庭并没有进一步澄清该问题。笔者认为，无论仲裁庭是否享有自由裁量权，裁定后裁决（post - award）精神损害赔偿的利息是合理要求，因为在此时间点上，金钱已经属于申诉者，直至金钱实际支付；在这段时间之内，申诉者失去了将该金钱进行再投资获利的机会。DLP案没有对精神损害赔偿金裁定必要的利息，这种作法有违国际投资仲裁的一般法理和惯常实践。

五、结语

　　在国际投资仲裁背景下，精神损害赔偿一直被忽视，DLP案裁决再次提醒投资仲裁界救济精神损害的可能性，即精神损害应该像其它类型损害一样获得救济。目前，国际投资条约、国际投资仲裁规则均没有限制或禁止仲裁庭裁决这种损害赔偿的可能性。通过本文的阐述，可以得出以下初步结论：

　　第一，虽然投资者请求精神损害赔偿是国际投资仲裁体制下精神损害赔偿的主流形式，但是，当前的国际投资仲裁体制同样存在着被诉国通过反诉提出精神损害赔偿的空间。虽然这种被诉国反诉精神损害赔偿还没有具体的案例支持，但至少在ICSID公约体制下，其具备理论上的可行性。

　　第二，认定精神损害的存在并不需要证明被申诉国存在过错，因此，过错不是精神损害认定的必要条件，相反，其可能是仲裁庭加重赔偿数额的考虑因素。此外，例外且特殊情况同样不是精神损害认定的必要条件，其目的在于说明精神损害在国际投资仲裁领域中的稀有性。

第三，精神损害赔偿具有无形化特征，并可能具有物质化损害赔偿特征。为此，仲裁庭在裁定精神损害赔偿时要特别谨慎，以避免造成可能的双重计算，从而导致过度赔偿的后果。诚然，精神损害赔偿金的量化是一个难题。目前这类国际投资仲裁案件极度匮乏，因此，并不存在可遵循的一般量化原则，为此，其量化过程需要在将来的仲裁实践中进一步发展。

 

（编辑：中国西部涉外律师网）