（作者：郭玉军，肖芳）

　　在仲裁作为一种争议解决方式越来越被人们接受的今天，大多数的商事合同中都载有仲裁条款。但是在合同履行过程中争议发生后，由于当事人的违约或欺诈行为可能构成侵权，因此争议又往往被一方当事人诉诸法院，而由于合同中存在仲裁条款，管辖权争议就此产生。当事人还有可能将合同另一方当事人和其他人共同列为被告，这也使得案件的管辖权争议更为复杂。2005年最高人民法院对美国WP国际发展公司诉吉林市淞美醋酸有限公司、吉林化学工业股份有限公司侵权损害赔偿纠纷上诉案（以下简称“WP公司案”）中两被告就其基于仲裁条款的管辖权异议被原审法院驳回所提起的上诉做出了裁定。

一、“WP公司案”案情和法院裁定                  

　　1999年10月31日，美国WP国际发展公司（W.P. INTL GROUP ING.,以下简称“WP公司”）与吉林化学工业股份有限公司（以下简称“吉化公司”）签订《合作经营合同》，约定共同出资成立中外合作经营企业吉林市淞美醋酸有限公司（以下简称“淞美公司”）。该合同第41条约定：“凡因执行本合同所发生的或与本合同有关的一切争议，双方应首先通过友好协商解决，如果协商不能解决，应提请中国国际经济贸易仲裁委员会依照其仲裁规则仲裁。仲裁的裁决是终局的，对双方都有约束力”。

　　2004年8月11日，WP 公司以吉化公司和淞美公司为共同被告起诉至吉林省高级人民法院，称淞美公司在生产经营过程中，与吉化公司互相串通，共同欺骗WP公司。要求吉化公司和淞美公司共同承担侵权损害赔偿责任。淞美公司和吉化公司在答辩期内分别提出管辖权异议，请求将本案移送仲裁机构。两被告均认为，根据《合作经营合同》中的仲裁条款，该案应当由仲裁机构通过仲裁解决纠纷。而原审法院认为：WP公司与吉化公司的合作合同中的仲裁条款，只对WP公司与吉化公司有约束力，该条款不能约束WP公司同时对淞美公司和吉化公司提起侵权诉讼的管辖权。因此，法院裁定驳回淞美公司、吉化公司对本案管辖权的异议。

　　淞美公司和吉化公司不服原审裁定，分别向最高人民法院提起上诉。二者的上诉理由主要包括：本案应为中外合作经营合同纠纷，并非侵权赔偿纠纷；WP公司与吉化公司在合作经营合同中约定有仲裁条款，WP公司即使以侵权为由起诉吉化公司，亦属于执行合作经营合同中所发生的争议，应受仲裁条款约束；被上诉人将淞美公司列为原审共同被告，并不能使被上诉人不受合作经营合同仲裁条款的约束。因此，请求二审法院依法撤销原审裁定，驳回被上诉人的起诉或裁定将本案提交中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。WP公司针对二人的上诉分别进行了答辩，称：WP公司与淞美公司之间没有仲裁条款约束，其与两原审被告之间也没有共同的仲裁条款；WP公司与吉化公司系共同侵权人，WP公司将其同时起诉符合法律规定。因此，请求二审法院驳回吉化公司的上诉，维持原裁定。

　　最高人民法院二审认为：WP公司是以吉化公司与淞美公司共同实施了侵权行为为由提起的侵权之诉。本案中WP公司诉称的侵权行为地与吉化公司、淞美公司的住所地均在原审法院管辖范围内，原审法院对本案有管辖权。淞美公司、吉化公司上诉称本案应为中外合作经营合同纠纷，并非侵权赔偿纠纷，该上诉理由并无法律根据。二者作为原审被告，无权变更WP公司的诉讼请求，故其关于本案应为中外合作经营合同纠纷并非侵权赔偿纠纷的上诉理由，不应予以支持。WP公司与吉化公司之间的《合作经营合同》虽约定有仲裁条款，但淞美公司并非该《合作经营合同》的当事人，其不受该《合作经营合同》的约束，亦无权援引该《合作经营合同》中的仲裁条款提出管辖异议；且本案并非基于合同的违约之诉，而是侵权之诉，故淞美公司关于本案应基于合同约定移送仲裁机构管辖的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。WP公司与吉化公司之间的《合作经营合同》虽约定有仲裁条款，但该仲裁条款不能约束本案中三方当事人之间的必要共同侵权纠纷，故吉化公司关于本案应基于合同约定移送仲裁机构管辖的上诉理由缺乏事实和法律依据，不应予以支持。最高人民法院裁定驳回两上诉人的上诉，维持了原裁定。

　　在上述案件中，我们可以发现WP公司主张虽然有仲裁条款存在，但是案件仍不应提交仲裁，其理由有二：（1）案件为侵权纠纷，不是合同纠纷， 不应受合同中的仲裁条款约束；（2）案件当事人并非都是仲裁协议当事人， 仲裁协议部分当事人之间的仲裁条款对案件没有约束力。那么，在上述两种情况下，有关仲裁条款的效力范围究竟如何呢？

二、当事人提起侵权之诉对仲裁条款效力的影响

　　该案中，吉化公司和淞美公司主张案件应由仲裁机构管辖的主要理由就是，案件为合同纠纷，而根据合同中的仲裁条款，法院无权管辖。在实践中，对于当事人利用合同进行欺诈的案件，即违约责任与侵权责任竞合的案件，一方当事人提起侵权诉讼时，就会导致针对合同中的仲裁条款的执行的争议。如果被告没有在法定期间内提出管辖权异议，即可以认为其已经接受法院的管辖权，从而不再存在仲裁条款执行的问题。如果被告提出了管辖权异议，要求将案件提交仲裁，则法院必须对当事人提起侵权之诉对仲裁条款效力的影响问题作出裁决。

　　（一）当事人在请求权竞合时的选择权

　　在我国新《合同法》颁布以前，对合同责任和侵权责任竞合的处理，我国并没有明确的立法规定，从而给司法带来了困惑。为解决司法实践中出现的此类问题，最高人民法院在1989年下发的《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》中曾指出：“一个法律事实或法律行为，有时可以同时产生两个法律关系，最常见的是一个债权关系与物权关系的并存，或者被告的行为同时构成破坏合同和民事侵权。原告可以选择二者之中有利于自己的一种诉因提起诉讼。有管辖权的受诉法院不应以存在其他诉因为由拒绝受理。”《中华人民共和国合同法》第122 条对该问题作出了明确规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”由此，我国立法明确承认了合同责任和侵权责任竞合，这不仅使我国司法审判实践中处理有关案件有法可依，同时也为当事人拓宽了法律救济途径。在诉讼上受害方既可提起违约之诉，要求对方承担合同责任，也可提起侵权之诉，要求对方承担侵权责任。上述规定还表明，在上述存在民事责任竞合的情况下，由当事人选择有利于自己的一种诉由或诉因提起诉讼，是原告在民事诉讼中处分其诉讼权利的具体表现，法院也应予以尊重，法院不得随意改变当事人选择的诉由。

　　在“WP公司案”中，《合作经营合同》一方WP公司诉称合同另一方吉化公司和合营企业淞美公司串通共同损害了其利益，该案显然存在合同行为与侵权行为竞合的情况。根据上述我国有关立法，如果WP公司要起诉吉化公司和淞美公司，则它有权选择其认为对自己更为有利的诉由。该案中，它选择了提起侵权之诉。最高人民法院在裁定中，将案件识别为侵权纠纷，无可厚非，这也体现了法院对原告诉讼权利的尊重。而两被告当然也无权变更原告的诉讼请求，因为选择权并不在他们手中。

　　在此类违约责任和侵权责任竞合的案件中，被告往往希望通过请求法院改变对案件性质的识别来达到仲裁条款得以执行的目的，但是不管是从立法上还是理论上来说，都没有理由为了仲裁条款的适用而改变原告的诉由。我们也不认为“支持仲裁”的趋势会要求法院这样做。被告的这种努力不啻于缘木求鱼。

　　（二）我国的有关司法实践：当事人提起侵权之诉无法规避仲裁条款

　　由于违约责任和侵权责任竞合案件的“常见多发”性，我国并不缺少有关这方面的司法实践。我国人民法院在两个影响比较大的类似案件中体现了相反的立场。

　　一个是在20世纪80年代由上海市中级人民法院和高级人民法院审理的“中国技术进出口总公司诉瑞士工业资源公司侵权损害赔偿纠纷上诉案”（以下简称“中技公司案”）。在该案中，原告与被告签订了购买9000吨钢材的合同，合同中载有将争议提交瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁的仲裁条款。双方在履约中发生争议，原告中国技术进出口总公司以被告伪造提单进行商业欺诈为由向上海市中级人民法院起诉，要求被告赔偿损失。在上海市中级人民法院判决其败诉后，被告不服向上海市高级人民法院上诉，其理由之一是合同中订有仲裁条款，法院没有管辖权。上海市高级人民法院判决认为，该案中被告利用合同形式，进行欺诈，已超出了履行合同范围，构成了侵权。双方的纠纷已非合同权利义务的争议，而是侵权损害赔偿纠纷，不受双方订立的仲裁条款的约束，驳回了被告的上诉。该案在当时国内对涉外合同责任和侵权责任竞合纠纷管辖权问题的立法尚不完善的情况下，曾成为指导司法实践的典型判例。该案的判决曾引起我国理论界对有关问题的广泛讨论，不少学者认为，该案的主要争论焦点就是侵权行为的发生能否使合同中的仲裁条款无效，作为非契约性商事争议的侵权纠纷是否属于仲裁事项的范围，因此就仲裁协议的有效性、仲裁事项的范围等问题对该案的判决提出不同观点，认为以案件为侵权纠纷而非合同纠纷为由否认仲裁条款的效力不甚合理。

　　另一个是1998年最高人民法院审理的“江苏省物资集团轻工纺织总公司诉（香港）裕亿集团有限公司、（加拿大）太子发展有限公司侵权损害赔偿纠纷上诉案”（以下简称“江苏轻纺公司案”）。[4]在该案中，当事人之间的销售旧电机合同中订有在中国国际经济贸易仲裁委员会解决争议的仲裁条款。在江苏省高级人民法院对该案一审时被告依据仲裁条款提出管辖权异议，法院判决认为：由于被告是利用合同进行欺诈，双方当事人的纠纷已非合同权利义务的争议，而是侵权损害赔偿纠纷。原告有权向法院提起侵权之诉，而不受双方所订立的仲裁条款的约束。但最高人民法院在上诉审判决中推翻了江苏省高级人民法院的判决，最终以裁定方式确认，当事人仍应受仲裁条款约束，争议应通过仲裁方式解决。最高人民法院认为：案件争议的焦点在于仲裁机构是否有权对当事人之间的侵权纠纷作出裁决。《中华人民共和国仲裁法》第2条规定，仲裁机构有权对财产侵权争议进行仲裁。 《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第2 条也明确规定：该委员会“……解决产生于国际或涉外的契约性或非契约性的经济贸易等争议……”。从被上诉人轻纺公司在原审起诉状中所陈述的事实和理由看，其所述上诉人裕亿公司和太子公司的侵权行为，均是在签订和履行销售合同过程中产生的，同时也是在仲裁法实施后发生的。根据仲裁法和仲裁规则的上述规定，中国国际经济贸易仲裁委员会有权受理侵权纠纷，因此本案应通过仲裁解决，人民法院无管辖权。最高法院的裁定被视为深刻地解释了我国《仲裁法》第19条关于仲裁协议独立存在的规定，因而被学者认为具有划时代的意义，为我国法院处理同类问题确立了符合时代精神和仲裁制度本质的指导原则。

　　由上述两案的判决可以看出，最高法院实际上是通过第二个案件的判决，对第一个案件中法院的立场进行了否定，而对学者们就该案对有关问题的讨论予以了考虑和回应，结束了地方法院就此类案件以当事人提起侵权之诉为由规避仲裁条款的局面。

　　（三）支持当事人仲裁更为合理

　　通过最高法院对上述案件的判决，我们基本可以确认，此类责任竞合案件中仲裁条款的执行与原告的诉由、法院将案件定性为侵权还是合同纠纷没有关系。不管案件是侵权纠纷还是合同纠纷，都应通过仲裁解决。

　　但是，至于案件为什么仍应受仲裁管辖，答案仍不甚明确。对于“中技公司案”中人们疑惑的侵权行为的发生能否使合同中的仲裁条款无效的问题，因为“仲裁条款独立性”原则的深入人心，该问题迎刃而解。但仅仅对仲裁条款不因侵权行为的发生、原合同的无效而无效的确认并不能构成案件仍应由仲裁管辖的充分理由。不少学者对此作出了自己的解说。

　　有的从与欺诈有关的侵权争议的可仲裁性来说明问题，认为在《仲裁法》制定之前，我国司法界一般认为仲裁的范围仅限于合同争议，而侵权争议特别是因欺诈产生的侵权争议属不可仲裁事项，“中技公司案”即为其典型案例。但在《仲裁法》生效后，法院对此问题的态度发生了转变。根据《仲裁法》和仲裁规则的有关规定，中国国际经济贸易仲裁委员会有权受理侵权纠纷，因此此类案件仍应通过仲裁解决，人民法院无管辖权。诚然，有关国家的法律和司法实践对侵权损害赔偿争议能否通过仲裁解决大都持肯定态度，我国《仲裁法》第2 条对“其他财产纠纷”可仲裁性的确认也为我们支持该类争议的仲裁增加了有利证据，但争议的可仲裁性并不是问题的关键所在。也许，在我国有关立法并不明确的时候，侵权争议的不可仲裁性会成为反对执行仲裁条款的一个理由，但是争议是否可以仲裁和争议是否应该仲裁是两码事。

　　也有学者试图从仲裁条款的解释的角度来论述“江苏轻纺公司案”中最高法院判决的合理性，认为该案争议的焦点实际上是该案的侵权争议是否超过双方约定的仲裁事项范围，而这涉及到对仲裁协议的解释问题。合同解释的一般规则是首先按文义去解释，从本案仲裁协议的文义解释来看，该案中江苏物资集团轻纺公司作为进口方分别与香港裕亿集团有限公司、加拿大太子发展有限公司签订的两份合同中的仲裁条款都约定：“凡因执行本合约所发生的或与本合约有关的一切争议，双方如果不能通过友好协商解决，应提交中国国际经济贸易仲裁委员会进行仲裁……”。按该仲裁条款内容所表达的意思，可提交仲裁的争议既包括执行“本合同”所产生的所有争议，也包括“本合同”以外但与“本合同”有关的其他所有争议，所以本案双方争议仍在仲裁协议范围之内。从仲裁条款的解释的角度来说明问题不无道理。

　　但是，这也留下了一个疑问：假设上述案件当事人并未做如此约定，而仅约定合同争议提交仲裁，也就是说在表述上未采用“或与本合同有关的一切争议”之类的措辞，那么又该如何处理呢？我们是应该如最高法院那样解释，认为“从被上诉人轻纺公司在原审起诉状中所陈述的事实和理由看，其所述上诉人裕亿公司和太子公司的侵权行为，均是在签订和履行销售合同过程中产生的”，由此推论所以案件仍属于仲裁条款的范围之内，还是就此认为因为当事人提起的是侵权之诉，案件是侵权争议，不受仲裁条款约束呢？这的确是一个棘手的问题，理论界对此也有分歧。如果因为当事人仅约定合同争议提交仲裁，为了尊重仲裁的自治性，尊重当事人的意愿，而认为不能违背当事人的约定，当事人提起侵权之诉就不应受仲裁条款的约束，似乎不甚合理。上述侵权行为都是在签订、履行合同过程中发生的，这可以成为反对的理由之一。我们还应该看到，上述对仲裁协议的解释方式，都是文义解释，当文义解释产生争议或产生两种以上解释时，就可以使用目的解释方法。从订立仲裁协议的目的看，轻纺公司作为合同一方不会预见有欺诈行为发生。因此，如果完全从对当事人意愿的尊重角度来考虑的话，则不管当事人是否在仲裁协议中提及“与合同有关的其他争议”，当事人提起的侵权之诉都不应受仲裁条款约束。这和前述的结论又是矛盾的。可见，从对仲裁条款的解释角度，也并不能很好地解决问题。

　　实际上，在此类侵权责任和违约责任竞合的案件中，仲裁条款的执行问题本身就是一个十分棘手而有争议的问题。当事人责任的竞合这一特殊性，就决定了案件的处理有两条供选择的途径，任何一种都有其立法与理论支持。非要在二者之间分出是与非，似乎不很现实。我们只能寻求何种处理方式更为合理。我们认为，在此类案件中，只要法院无法认定仲裁条款是无效的，也就是说只要法院发现当事人之间存在有效的仲裁协议，法院就应该认定案件应交由仲裁。首先，如果坚持在案件被定性为侵权纠纷时就应由法院管辖的话，那么实际上就是为一方当事人提供了规避仲裁条款的途径。正如前文所述，此类案件的定性在很大程度上取决于原告选择何种诉由，这也就是说，原告可以通过自己的诉讼行为来使仲裁条款得不到执行。而且，原告要达到该目的也是十分容易的。这就使双方当事人合意签订的仲裁条款的执行很容易就为一方当事人所操控，这应该说是不公平的。其次，在1958年《纽约公约》在世界范围内被包括我国在内的国家广泛接受，我国和大多数国家的立法都确认仲裁协议具有排除法院管辖权效力的形势下，仅通过对案件的定性这一思维转换过程，就将本应执行的仲裁协议予以排除，不仅显得对仲裁这一广为接受的争议解决制度的态度不够严肃，而且也显得不合时宜。反之，正如前文所述，最高法院在“江苏轻纺公司案”中支持仲裁的判决，就曾被学者盛赞为“符合时代精神和仲裁制度本质”。对案件的定性实际上是对案件的认识的一个思维过程，而案件事实却是客观的。法官或当事人将案件定性为合同争议或侵权争议对案件的事实并无影响。在管辖权异议这一问题上，要将案件定性为侵权争议的唯一后果就是排除仲裁条款的执行，法院如果持此立场，只能是体现其排斥或限制仲裁的倾向。因此，在案件被定性为合同纠纷或侵权纠纷皆可的情况下，当事人之间的合同中存在仲裁条款这一事实应该成为法院支持案件交由仲裁的重要理由。最后，从避免诉讼程序和仲裁程序之间的冲突的角度来说，法院根据有效仲裁条款将争议交付仲裁也许更有利于争议的妥善解决。在“WP公司案”和“中技公司案”中，法院裁判案件由法院管辖的理由都是在案件定性或案件的当事人人数等这些方面来寻找的，而都无法从仲裁条款的有效性这方面来进行判断。也就是说，尽管法院裁判不执行仲裁条款，但是仲裁条款却仍然是有效的。那么，从理论上说，根据《纽约公约》第2条和我国《仲裁法》第4、5条的规定，案件的当事人仍然可以根据仲裁条款将争议向仲裁机构提起仲裁申请。而在实践中，这种情况也是存在的，造成了就同一案件仲裁程序和诉讼程序同时进行。在这种情况下，不仅会造成社会资源的浪费，而且案件的公正处理也得不到保障。由此，法院在该类案件中，裁判根据仲裁条款将案件交付仲裁应该是更好的选择。

在“WP公司案”中，最高法院在驳回吉化公司的上诉时，只是指出，“该仲裁条款不能约束本案中三方当事人之间的必要共同侵权纠纷”，而避免了仅因案件定性为侵权而否定仲裁条款的效力从而与“江苏轻纺公司案”判决相悖的嫌疑。但是，在驳回淞美公司这一并非仲裁协议当事人的上诉的裁定中，最高法院明确指出“本案并非基于合同的违约之诉，而是侵权之诉，”与“淞美公司并非该《合作经营合同》的当事人”一起构成了其上诉理由不成立的原因。这就暴露了最高法院在有关问题的认识上出现了不同于“江苏轻纺公司案”的判决的情况，实际上间接否定了其以前的立场。基于本文的以上论述，我们不能不说，这实际上是一种倒退。

（编辑：中国西部涉外律师网）