（作者：郭玉军，肖芳）

三、当事人增加共同被告对仲裁条款效力的影响

　　在“WP公司案”中，WP公司主张虽然有仲裁条款存在，但是案件仍不应提交仲裁的另一个理由就是，案件当事人并非都是仲裁协议当事人，仲裁协议部分当事人之间的仲裁条款对案件没有约束力。而该理由最终也得到了最高人民法院的认可。正如前文所述，如果当事人仅仅提起侵权之诉，其规避仲裁条款的可能性还不是很大的话，那么如果其将第三人列为共同被告，增加案件当事人，试图避免仲裁条款的执行，这种情况如何处理，理论上和实践中的争议更大。而对于外商投资合同来说，正如“WP公司案”中的情况，合同一方当事人起诉另一方当事人和合营或合资企业共同侵权，又会引起一些特殊问题。在这里，我们仅对有关问题做一些探讨。从理论上说，面对此种仲裁和法院管辖之争，有三种可能的处理方式：（1）法院认可原告的主张，案件仍由法院管辖；（2）法院因为仲裁协议的存在， 确认自己对仲裁协议当事人之间的争议无管辖权；（3）法院因为仲裁协议的存在，确认自己对争议无管辖权，而将案件交由仲裁。以下将对这三种做法分别进行分析。

　　（一）案件仍由法院管辖

　　我国最高人民法院在“WP公司案”中即采如此主张，反对仲裁条款在此情况下仍应执行，其说明的理由我们不再赘述。在此类情况下，之所以做如此判断，原因大概有如下几方面：第一，从仲裁的自愿性出发，仲裁协议应不能约束仲裁协议当事人之外的第三人。正如在1994年的一项UNCITRAL临时仲裁的裁决中，仲裁庭指出，“与在法院进行的任何与案件有关的当事人都可以参加进来的程序不同，在仲裁中仅只有明确在仲裁协议上签字的当事人可以作为申请人或被申请人在仲裁程序中出现。这一基本原则，从本质上来说是来自于仲裁的自愿性，其已经因为《纽约公约》的第2条而获得了国际性的承认。”因此， 在当事人不是仲裁协议签字人的情况下，不应参加仲裁程序。第二，基于前述第一个理由，并非所有案件当事人都可以成为仲裁当事人，也就是说仲裁无法完全、妥善地解决争议。而对于诉讼来说则没有这方面的限制，诉讼程序中法官可以更全面地了解案件的经济和法律方面的问题，从而作出更公正、合理的判决。第三，这样处理还可以更好地保护仲裁协议之外的其他当事人的利益，可以避免法院和仲裁庭作出相冲突的判决，也免去了作为仲裁协议一方当事人的原告同时进行诉讼和仲裁程序的两头奔波之苦。

　　从理论基础来讲，严格遵守仲裁的自愿性原则，坚持仲裁协议的效力仅及于协议签字人的观点已经被突破，关于仲裁协议的“延伸”适用于未签字人的问题我们将在下文进行论述。从实践的角度考虑，为了争议的全面、妥善解决而将争议全部放在一个程序中处理，也不无道理，也的确能免去当事人的很多麻烦。但是，选择这种做法有一个****的坏处，我们不能忽视，即它对仲裁制度的伤害：当事人签订的仲裁条款因为原告增加了被告人数而变得形同虚设。仲裁协议的效力轻易地被当事人规避了。这对仲裁制度的负面影响并不会比当事人可以通过提起侵权之诉而规避仲裁条款小多少。如果从保护当事人利益的角度来说，作为当事人意思自治产物的仲裁协议的执行也体现了当事人的利益，为什么要为了此利益而去损害彼利益呢？其实，法院做如此处理，并不能避免当事人同时进行仲裁和诉讼的情况以及两个程序作出相冲突的判决的风险。正如前文所讨论的，法院只要无法认定仲裁协议无效，仲裁协议的当事人仍然可以就争议进行仲裁。最后，由于各国在该问题上的处理立场各异，法院就案件作出的判决如果需要在外国承认与执行的话，还有可能遭到拒绝。的确有的国家的法律规定在此类情形下仲裁协议不能执行，比如秘鲁，但是，秘鲁法院的有关判决却无法得到瑞士法院的认同。瑞士联邦法院认为：“在任何情况下，秘鲁法院的（此类）裁决将都不能在瑞士获得承认；该法院拒绝执行仲裁条款构成对《纽约公约》第2条第3款的违反，该条规定要求受理案件的缔约国的法院在发现违反了仲裁条款的情况下拒绝行使其管辖权，除非该条款无效、未生效或无法执行。对于联邦法院来说，某些诉讼当事人并不是仲裁条款当事人可能会导致相冲突的裁定，这种仅有的可能性并不能被用来作为裁决仲裁条款无效的理由，正如上述公约规则所显示的那样。”因此，联邦法院认为秘鲁法院并不是从外国判决的承认与执行的意义上来说拥有管辖权法院。

　　就最高法院的司法实践来说，在“江苏轻纺公司案”的判决中，也曾涉及过仲裁协议和第三人的问题。在该案中原告轻纺公司曾答辩称，“本案涉及第三人……只有人民法院审理此案，才能查清事实，保护当事人的合法权益”。但是，最高法院明确指出：“即使本案涉及第三人，在仲裁庭不能追究第三人责任的情况下，轻纺公司可以以第三人为被告向人民法院另行提起诉讼，当事人的合法权益仍然可以得到维护。”可见，最高法院并不支持在案件涉及到第三人，为了方便案件审理、保护当事人的合法权益的理由而否定仲裁条款的效力。从这个角度来说，“WP公司案”的裁定似乎与最高法院以前的立场是矛盾的。

　　（二）案件部分交由仲裁

　　既然我们认为允许当事人通过增加共同被告来规避仲裁条款的效力是不合理的，那么法院就应该裁定执行仲裁条款，认为自己对仲裁条款当事人之间的争议没有管辖权。而原告和其他被告之间的争议仍由法院管辖。安徽省高级人民法院在2004年的一项裁决中即采用这种思路。在原告百事达（美国）企业有限公司与被告安徽饭店、何宗奎、章富成以及第三人安徽金辰酒店管理有限公司、中美合资安徽饭店有限公司清算委员会民事侵权赔偿纠纷案（以下简称“百事达案”）中，安徽省高级人民法院以原告百事达公司与被告安徽饭店之间存在有效的仲裁协议为由，裁定：被告安徽饭店对百事达公司以安徽饭店利用其控股地位、独资侵占合资公司等为由提起的诉讼纠纷的管辖权异议成立，纠纷应由双方当事人提请仲裁机关解决；至于百事达公司以何宗奎、章富成为被告，以金辰公司、合资安徽饭店清算委员会为第三人提出的侵权诉讼，因有关被告和第三人不是合资合同的当事人，合资合同中的仲裁条款对其不具有法律约束力，又无证据表明有关各方曾达成了有效仲裁协议，因此，裁定驳回被告何宗奎、章富成对诉讼管辖权提出的异议。从案情与所涉及的法律问题来看，“WP公司案”与“百事达案”是类似的，如果法院也采此立场，则应裁定WP公司与吉化公司的争议交由仲裁，而WP公司与凇美公司的争议仍由法院管辖。

　　这样做虽然是“尘归尘，土归土”，不管是从立法上还是理论上，比较起裁定全部争议都归法院管辖要更稳妥些，争议更少些，但是其弊端也是显而易见的。正如有学者所指出的，“那么就将一个原本必要的共同诉讼分为两部分，一部分由仲裁解决，而另一部分却由法院解决，可能会导致在事实认定、责任分担、最后判决等方面存在偏差。……这样，仲裁庭无法作出承担连带责任的裁决，法院也一样，很可能就在客观上减轻了一些被告（被申请人）的责任。”这是从追求案件的公正解决的角度来说的。此外，这种做法还有可能造成法院和仲裁庭作出相互矛盾的处理。

　　当然，我们为了避免这些问题可以采取下文将要论述的将案件全部交由仲裁的做法。但是，我们也不得不承认，仲裁协议的第三人参加仲裁至今仍然是一个充满争议的问题。对于传统的仲裁条款只约束仲裁签字人的观念的突破也需要时日，在欧洲很多法院、仲裁庭和学者仍继续主张对于仲裁条款应给予限制性的解释。而在现有的1958年《纽约公约》的框架之下，仲裁庭在此情况下作出的裁决的承认与执行如果遭到当事人之间不存在仲裁协议的抗辩，那么能否获得外国法院的承认与执行也还存在疑问。此外，从我国的现实情况来说，我国的《仲裁法》并没有关于仲裁第三人制度的规定，而司法实践中也没有支持非仲裁协议当事人参与仲裁的先例，有关的仲裁机构在仲裁实践中也曾表现出反对第三人参加仲裁的立场。在此形势下，我们对此类棘手的情况采用分案进行诉讼和仲裁也不能不说是一种折中和保险的办法。而实际上，实践中一方当事人对其他当事人分别提起诉讼和仲裁，造成这种局面的也并不少见。

　　既然如此，我们也还要考虑如何对上述的弊端，即仲裁和诉讼程序之间可能的矛盾，尽量进行协调和解决。美国法院对仲裁协议的一方当事人针对仲裁协议的另一方当事人和不受仲裁协议约束的第三方提起诉讼产生的这些程序性问题的解决方法有：法院可能促成仲裁协议当事人和第三方当事人达成协议，同意一个多方当事人的仲裁（实际上是由几方当事人达成一项新的仲裁协议）；法院可能中止目前针对第三方进行的诉讼程序，直至仲裁协议当事人之间仲裁的仲裁庭作出裁决；在有些州如加利福尼亚，法院也有可能根据有关法律，在仲裁协议的一方当事人与不受仲裁协议约束的第三方的诉讼完结之前，裁定中止已经开始的仲裁程序。这些做法都值得我们考虑。

　　（三）案件全部交由仲裁

　　前文所述对于此类案件，主张其应全部或部分由法院管辖的做法，所代表的是传统的仲裁理论和立法，倾向于对仲裁条款做限制性的解释。实际上，在立法与实践上已经出现了支持在此情况下案件应全部交由仲裁的做法。

　　首先，有的国家的立法和有些仲裁机构的仲裁规则中都出现了对“仲裁第三人”制度的规定，明确承认非仲裁协议当事人可以参加仲裁程序。《荷兰民事诉讼法典》第1045条规定了三种第三人参加仲裁的情况：一是第三人与仲裁程序的结果有利害关系的，可以自行申请并经仲裁庭同意，参与仲裁；二是一方当事人向第三人索赔，可以申请第三人参与仲裁；三是第三人根据与仲裁协议当事人之间的书面协议，可以参与仲裁。在上述三种情况下，一旦仲裁庭准许第三人参与仲裁程序，第三人即成为仲裁程序的一方当事人。1998年《比利时司法法典》中有关仲裁的部分规定：仲裁的一方当事人可以要求第三方参加仲裁程序，第三方也可以自动请求加入仲裁程序。仲裁庭必须一致接受第三者的加入。而且，原先的当事人和新加入的当事人必须签订一份仲裁协议。美国的《联邦诉讼程序规则》和有些州的立法也有关于第三人参加仲裁的规定。在仲裁机构方面，伦敦国际仲裁院和日本商事仲裁协会的仲裁规则都有关于仲裁追加第三人的规定，国际商会仲裁规则虽然没有有关规定，但是已经有允许追加仲裁第三人的实践。在仲裁制度中开始接受仲裁第三人为我们主张此类案件全部交由仲裁提供了一个前提和可能。

　　其次，在有些国家已经有法院支持仲裁协议一方当事人针对另一方当事人和其他人提起诉讼的案件全部交由仲裁的司法实践。例如，1997年，德国慕尼黑上诉法院曾处理了一个此类案件。原告和第一被告都是一个协会的成员，该协会的宪章中包含有仲裁条款，规定特定类型的争议应提交仲裁。原告在州法院针对被告提出了诉讼，它不仅起诉被告公司，并且还起诉该被告公司的两个管理人员，理由是该两被告也进行了争议行为。三被告认为因为存在仲裁条款，案件应提交仲裁。慕尼黑上诉法院支持了三被告的主张。因为自认为没有管辖权，上诉法院不仅驳回了针对第一被告的起诉，而且也驳回了对第二、第三被告的起诉，裁定认为，因为其为被告公司的高级管理人员，后二者同样应受仲裁条款的约束，虽然他们都不是仲裁协议的签字人。

　　再次，在美国，其衡平法上的“禁反言”原则也使法院作出了支持涉及仲裁协议第三人案件进行仲裁的判断。“禁反言”原则，“自相矛盾而损害他人利益”。在美国，禁反言原则在两种情况下支持仲裁协议的未签字方要求仲裁的请求。第一种是在非仲裁协议签字人通过仲裁寻求解决的争议，与被禁止反言的当事人和该非签字人签订的包含有仲裁条款的协议纠缠在一起的情况下，有些法院适用了衡平法上的禁反言原则来禁止仲裁协议签字人规避其和非签字人之间的仲裁。第二种情况就是我们这里讨论的，在多方当事人的案件中，该原则一般被用来对抗仲裁协议签字人提起诉讼主张侵权损害而又反对非仲裁协议签字人加入仲裁协议的主张。对于适用这种理论的法院，其判决往往体现了一项十分确定的规则：当事人不能通过提起侵权诉讼而不是违约之诉而避免其提交仲裁的义务。申言之，当事人不能一边根据合同的规定认为别人侵权，另一边又反对其受该合同中的仲裁条款的约束。在Hughes Masonry Co.v. Greater Clark County School Building Corp.案中，一个石工承包人起诉工程管理人，因为后者干涉了他和建筑所有人的合同关系。石工承包人和工程管理人分别和建筑所有人之间签有合同，但是只有石工承包人和建筑所有人的合同包含有仲裁条款。石工承包人指出工程管理人并非仲裁协议的当事人，反对将争议提交仲裁。但是第7巡回法院的上诉法院确认， 石工承包人根据衡平法上的禁止反言不得拒绝仲裁，因为“其针对工程管理人的诉讼请求的基础正是该管理人违反了其根据包含仲裁条款的协议所应承担的义务和职责”。该法院认为，针对管理人的侵权主张实际上就是管理人的合同义务违约主张，在包含有仲裁条款的合同中管理人被特别提到，也潜在地对其义务有所规定。因此，允许承包人既主张管理人因为其未根据合同条款行事而承担责任，同时又为了避免仲裁而否认管理人是合同当事人，这应是“明显不公平”的。由此反观“WP公司”案，WP公司主张“淞美公司在生产经营过程中，与吉化公司互相串通，共同采取提高原材料价格，为其他企业承担不合理费用，虚拟亏损事实，拒提折旧费等方式，欺骗WP公司”构成共同侵权。而其主张以上行为为侵权行为的基础正是其与吉化公司签订的《合作经营企业合同》，因为如果没有该合同规定的权利义务的存在，两被告特别是淞美公司的上述经营行为不可能被认为是侵犯了WP公司的合法权益。如果根据上述禁反言原则，WP公司将无法拒绝淞美公司加入仲裁，也无法主张案件为侵权纠纷而不受仲裁条款约束。

　　最后，非仲裁协议签字人和仲裁协议一方签字人之间的特殊关系，也可以成为法院支持该非签字人加入仲裁而案件不再由法院管辖的考虑因素。前述德国慕尼黑上诉法院的判决显示，第二、第三被告作为第一被告公司的高级管理人员的身份是法院作出有关裁判的重要原因。支持第三人参加仲裁的“集团（group）”理论即认为，第三人应该被允许参加仲裁，如果第三人属于一个公司集团，而至少签署仲裁协议的一方有意约束其姊妹公司、母公司或子公司。而“揭开公司面纱”理论也为我们考察仲裁协议未签字人和签字人之间的关系提供了一个视角。它允许在特定情况下否定公司的独立法人机能，将公司与其背后的股东视为一体并追究其共同的连带法律责任。揭开公司面纱理论是美国法院在审理公司纠纷案件中首创的一个判例法原则，最初由鲍威尔（F. Powell）于1931年提出的，并逐渐成为在美国法院获得广泛适用的学说，且迅速为其他国家如英国、德国、日本等借鉴。美国判例法显示，在满足了揭开公司面纱的标准的前提下，仲裁协议可以约束三类未签字人：公司的关联企业、股东和雇员。甚至根据“衡平所有权（Equitable Ownership）”理论，一个人即使不是公司的关联企业、股东和雇员，但只要有证据证明其对公司拥有足够的控制权，揭开公司面纱理论便也对其适用。欺诈和更通常发生的滥用权利构成仲裁庭据以揭开公司面纱的首要基础。在1983年9月9日一个临时仲裁庭作出的临时裁决中，仲裁庭指出，揭开公司面纱将在公司实质上在某自然人或法人的影响下被不适当地用来作为逃脱责任的掩护工具的情况下发生。

　　“WP公司案”中，吉化公司对淞美公司的影响是否能够到达运用“揭开公司面纱”理论的程度，我们不得而知，也姑且不论，这里仅是提供一个考虑问题的角度。但是，我们可以肯定，两被告之间也存在特殊的密切关系。合作经营人成立合营企业是以获取经济利益为目的，合营企业的行为必然会影响双方利益的分配，而有关争议都是围绕利益分配而产生的。所以，从这个角度来说，WP公司与淞美公司的争议表面上看是合营企业同合营一方的争议，但该争议事实损害的仍是合营合同一方当事人的利益，其争议的实质仍然是利益分配问题，实际上仍是合营双方的争议。在这一类争议的处理上，和合营一方与合营企业以外的其他主体的争议不应该是一样的，对两被告作为合营合同一方和合营企业之间的特殊关系我们不能视而不见。

四、结束语

　　就上文分析来看，当事人通过提起侵权之诉来逃避仲裁条款效力的方法，不管从理论上来讲，还是从我国的司法实践来说，都是不能被接受的。但是对于当事人增加共同被告制造诉讼当事人多于仲裁协议当事人的情况，在理论上和实践上还有较大争议。前面论述的三种处理方式，从第一种到第三种分别体现了法院对仲裁从保守限制到开放支持的态度。我国的司法实践所采用的是第一种（如“WP公司案”）和第二种方式（如“百事达案”）。我们认为，第一种方式并不足取。第二种方式作为一种折中，在现有的形势下，有一定的合理性。而对于第三种方式来说，主张和建议扩大仲裁协议的效力范围，使其及于非仲裁协议签字人的观点已得到越来越多的认同。有学者甚至认为，“这种陈旧的对仲裁条款进行限制性解释的规则”，是“仲裁的冰河期的最后崩溃之一”，而建议将其“埋葬”。此外，一些国家还已经出现了支持第三种做法的司法实践。

　　要对仲裁采取更为自由和支持的态度，就必然带来法院在有关此类案件的处理中主动地对自己的职权进行必要的自我限制而不是扩张。在美国，法院数十年来一直重申以下规则：“仲裁条款范围不明确的情况的解决必须有利于仲裁”，并为了不损害“大力支持仲裁的联邦政策”而作出支持仲裁的裁决。瑞士法院也遵循了相同的解决方法[31] 而在法国，根据法国《新民事诉讼法典》第1458条，只要有仲裁条款存在的事实，法院就应拒绝管辖，除非仲裁协议明显无效。该规定被认为体现了“管辖权—管辖权”规则（compétence-compétence）的一个消极的意义，就是迫使法院在案件存在仲裁条款的情况下拒绝管辖，有关仲裁协议效力的争议也应由仲裁庭决定。

对于合同和侵权责任竞合案件的仲裁与法院管辖之争的不同处理方式，实际上都取决于法院对于仲裁的不同态度。而对待国际商事仲裁，也需要更为开放和支持的态度。合同和侵权责任竞合案件的特殊性和复杂性产生的根源是来自于民商法理论。而在该类争议涉及到国际商事仲裁时，我们是应仍沿用适用于普通的民商事案件的规则还是应采用更自由的规则呢？考虑到国际商事仲裁的特殊性质和国际贸易的需要，答案应该倾向于后者。我国最高人民法院在“WP公司案”的裁定中，体现了强烈的对国际商事仲裁进行限制的倾向。我国虽然没有相关立法的明确规定，也没有大力支持国际商事仲裁的政策，但是最高人民法院在“WP公司案”中所体现出来的完全倒向诉讼一边的倾向仍然值得我们反思。

（编辑：中国西部涉外律师网）