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商标注册所依赖的商标使用研究——从TRIPS第15条第3款谈起 (一)

                                         (作者:赵建蕊)  

  TRIPS15条规定了对可作为商标的标记的要求,其中第3款涉及商标注册所依赖的商标使用。在商标权的取得方式中,注册取得和使用取得原本是并列的两种方式,注册主义奉行申请在先原则,商标权赋予申请在先的申请者,而使用主义奉行使用在先原则,商标权赋予使用在先的使用者。注册取得与使用取得体现了两种不同的价值取向,有的学者将其总结为效率与公平的选择[1]围绕两种选择展开的孰优孰劣以及如何协调的讨论已经很多,笔者无意加入其中,本文将以TRIPS15条第3款为视角对商标注册所依赖的商标使用进行研究。

一、TRIPS15条第3款的文本分析

  TRIPS15条第3款的主要意义在于为WTO各成员提供了一个将商标使用引入商标注册制度,使商标注册依赖商标使用的可能性。这一可能性将商标权的使用取得方式与商标注册制度相结合,在发挥商标注册所具有的权利公示等作用的同时,又保留了商标使用所体现的商标核心价值。

  (一)商标的使用和实际使用

  TRIPS15条第3款,在谈到商标使用时,在不同的地方分别使用了使用use)和实际使用actual use)两个词语,由此可见TRIPS文本对两者的有意区分。因此,有必要从商标实际使用被独立强调的角度对商标使用的相关概念进行一定的梳理和说明。

  大多数关于商标使用的研究并没有将实际使用从商标使用中分离出来,即使谈到商标实际使用,也将其等同于商标使用。其中的实际二字仅仅是一个描述性词语,用来形容商标使用本身所具有的现实发生的特点,而并不具有用以区别不同商标使用的意义。

  笔者所见的将实际使用从商标使用中区分出来的研究是将商标使用划分为三种形态,包括真实使用、意图使用、形式使用。当然,这种划分是学术研究的需要,正像作者所说,是从商标使用与商标权价值关系的角度作出的,并没有得到商标法实践的足够支持。

  在关于美国《兰哈姆法》的研究中经常提到的与实际使用并列的另外一个概念是意图使用意图使用概念的采用造成了一定的误解,似乎美国联邦商标注册制度中存在一种意图使用,而意图使用是与实际使用并列的另外一种商标使用。其实,意图使用来源于《兰哈姆法》在1988年修改时增加的允许善意的意图在商业上使用商标的人提出商标注册申请。可见,所谓意图使用其实根本就不是商标的使用,而只是使用商标的意图,重点在于意图,而非使用。而且,在《兰哈姆法》中也没有实际使用这一概念,而只有使用

  在笔者看来,TRIPS15条第3款中的实际使用,其含义是指商标在商业活动中的真实的、符合商标基本价值和功能的使用,也即是商标发挥其区别商品或服务来源功能的使用,这是毫无疑问的。因此,可以说,这里的实际使用,与学者们通常所说的商标使用,在内涵和外延上应该是一致的,实际一词意在强调商标使用在商业活动中真实发生这一构成要素。

  (二)TRIPS15条第3款的含义解析

  TRIPS15条第3款共三句话,均是围绕商标注册依赖商标使用而展开的,第一句话将是否把商标使用作为商标注册条件的权利赋予各成员自由决定,在这一句的基础上,第二、三句对各成员如何在国内法中具体实施商标使用这一商标注册的条件提出两项禁止性要求。

  首先,该条款第一句即表明了TRIPS商标注册依赖商标使用的基本态度,即允许,而非必须,也就是说TRIPS对该问题并没有强制性的规定和要求,而是完全交由各成员自由决定,这就意味着各成员在国内法上可以选择不将商标使用方面的要求引入商标注册,从而使商标使用完全不能成为商标注册的条件。在这种情况下,该条款的第二、三句内容也就没有实质意义。

  其次,对于在国内法中使商标注册依赖商标使用的选择,TRIPS提出了两项禁止性要求,这两项禁止性要求均是关于商标注册申请阶段的。第一项是禁止将实际使用作为提交注册申请的条件,也就是说,在申请人提出申请后,有关机关在作出接受或者拒绝该申请的判断时,不能将实际使用作为判断的条件。第二项是禁止仅以自申请日起3年期满后商标未按原意使用为由拒绝该申请,也就是说,在申请人提出申请后,有关机关在作出接受或者拒绝该申请的判断时,不能以自申请日起3年期满后商标未按原意使用为理由作出拒绝申请的判断。

  最后,对于在国内法中使商标注册依赖商标使用的选择,TRIPS虽然提出了两项禁止性要求,但同时仍将更多的自由决定空间赋予各成员。这些空间表现在以下两点。

  第一,对于商标注册所依赖的商标使用的具体解释,TRIPS没有具体要求,而是由各成员自由决定。在具体的司法制度内,为商标法所认可的商标使用,尤其是商标注册所依赖的商标使用的具体范围和内容仍依赖于具体的法律规定和司法实践中的判断。各国商标法一般会从表现形式上对商标使用进行定义,司法实践中也会对相关法律规定作出具体的解释,尤其是在出现新的商标使用方式时,但毫无疑问的是,各国彼此的差异是不可避免的,而这也正是各国自由决定的体现。

  第二,对于商标注册依赖商标使用的实现方式,以及相关程序,TRIPS没有具体的要求,而是由各成员自由决定。比如,TRIPS禁止将实际使用作为提交商标注册申请的条件,但并没有禁止为提交商标注册申请设定其他的条件,所以如果成员国要求申请人在提交商标注册申请时承诺或保证商标会尽快在商业活动中使用,这并没有违背TRIPS的要求。

  因此,可以说,TRIPS15条第3款虽然包含了禁止性的规定,但仍使各成员在国内法中对商标注册依赖商标使用的规定有广泛的自由选择的空间。

二、商标注册依赖商标使用的价值探讨

  TRIPS15条第3款为各成员提供了在国内法中使商标注册依赖商标使用的可能,而当商标注册依赖商标使用,从而使商标使用成为商标取得注册的条件之一时,在商标权的取得方式层面,其本质仍是商标使用取得商标权,而这一选择的价值在于,在坚持商标使用作为取得商标权的核心要素的同时,吸收了商标注册制度本身的一些有益元素。

  (一)商标权的两种取得方式

  在目前的商标法制度中,存在两种取得商标权的方式,分别是注册取得和使用取得,虽然各国商标法千差万别,关于商标权取得的规定也各式各样,但很难找到一种既不属于注册取得也不属于使用取得的商标权取得制度,同样,虽然在当今世界,两种模式的区别仍然存在,但都在向某种折衷的模式转变,以维护注册和使用在商标确权效力中的合理平衡,但是在深入探究某一商标权取得制度的本质时,仍不免落入注册取得抑或使用取得的二选一的境地。

  1.使用取得商标权相比较商标权的注册取得,使用取得是一种更贴近商标出现并使用的历史现实,更昭示商标现实意义和价值的一种商标权取得方式。商标是在商品交易中出现的,是商品经济发展的自然结果,在现代的法律制度对其承认并进行调整之前,在商品交易市场中被使用的商标上已经体现了自然权利的存在。

  作为普通法国家的英国,其法院在1584年的桑福斯案(Sandforths Case)中就已经承认制止商标侵权的普通法上的权利。这是现代法律制度确认商标使用产生商标权并提供保护的真实体现。同样,作为大陆法国家的法国,在1857年制定的《关于使用原则和不审查原则为内容的制造标记和商标的法律》,同样是认可使用取得商标权的例证。从其名称不难看出,这部法律只是按照市场运行的本来面目直接确认了基于实际使用产生的商标权,依据该法建立的注册制度则意在为商标使用提供证据,对已经存在的商标权起一种宣告和推定作用。可以说,使用取得商标权是现代商标法制度在早期所普遍采用的商标权取得方式。

  2.注册取得商标权

  注册取得商标权的方式出现较晚,如果说商标权的使用取得是法律对商标出现、使用、需要被保护的现实需求在第一时间的本能的、直接的、如实的反映,那么商标权的注册取得就可以说是在相当长的一段时间的思考后,法律为更方便、更有效地调整商标法律关系而进行的有意制度设计。

  值得说明的是,注册取得商标权与商标的注册制度并不是相同的概念,虽然注册取得商标权的方式必然依赖一套商标注册制度的存在,但商标注册制度的存在并不必然代表着注册取得商标权方式的采用,这一点在商标注册制度出现的早期就更为明显。以上文提到的法国的《关于使用原则和不审查原则为内容的制造标记和商标的法律》为例,该法建立了商标注册制度,但该制度只不过是对经过使用产生的商标权的承认和宣示,并不意味着注册取得商标权这一方式的采用。

  作为与使用取得商标权并列的一种商标权取得方式,注册取得商标权不会对商标是否使用有所要求,而是仅为商标注册的申请设定一定的形式要件,申请人只要提出符合该形式要件的商标注册申请,官方经过审查并核准后,该申请人就能取得商标的注册和商标权。这一商标权的取得方式,对注册申请的要求不涉及商标是否已经使用的事实。这时的商标注册,其效力已经远远高于其出现早期的对已有商标权的宣示、推定效力,而具有了与商标使用相同的对于取得商标权的效力,从而最终确立了注册取得商标权的方式。

  (二)商标注册依赖商标使用的价值和意义

  注册和使用,虽然在目前的商标法制度中一般来说代表着两种并列的商标权取得方式,但当TRIPS15条第3款提出使商标使用成为商标取得注册的条件之一时,就为商标取得注册,在相关的形式条件之上添加了商标使用的实质要求。商标使用这一实质条件的存在,突破了作为取得商标权方式之一的注册制度仅包含形式条件的限制,因此,此时的注册已经不再是取得商标权的方式之一层面的概念,而仅是单纯指代商标注册制度。

  当商标注册依赖商标使用时,商标使用的重要性得以凸显,如果探究此时商标权取得的方式,其在本质上理应属于使用取得。但这时的使用取得与早期英国判例中保护的普通法上的商标权,又有所不同,毕竟TRIPS15条第3款提出了将商标注册制度与商标使用的实质要求相结合的可能,这种可能的价值和意义在于,在保留商标使用对商标权存在并受保护的决定性作用的同时,又意图吸收商标注册制度本身所具有的价值。

  商标是作为商业活动的标志而受法律保护的,因此,实际使用或者说真实的商业使用是商业标志获得法律保护的必要条件和正当理由。商标最基本的功能在于区别商品或服务的来源,若没有商标在商品交易中的使用,又何谈商标的区别功能,商标使用是法律承认商标权的存在并给予保护的最根本原因。商标权通过使用而取得,符合商标功能的要求,也在最大程度上肯定了商标权存在的最核心价值。同时,这也与商标权出现并为法律所认可的早期现实相吻合。

  但不可否认的是,目前的商标法现实已经与早期非常不同,注册取得商标权的方式被广泛采用。绝大多数国家及地区的商标立法都规定了商标权经由注册取得这一原则。注册取得商标权的广受欢迎,是与商标注册制度本身的特点密切相关的,商标注册要求将商标登记在向公众公开的登记簿上,如果采用注册取得商标权的方式,那么注册就成为一种最安全、最直接、最方便的权利公示、通知以及证明的方式和途径,而这又恰恰是使用取得商标权所缺乏的。

  使用取得和注册取得各有优势之处,如何在两者之间调和以达到最佳的效果也是商标权取得制度研究中经久不衰的课题。但从各国商标法现实来看,两者之间泾渭分明的格局尚未改变,即使是在同时将使用和注册作为取得商标权方式的国家里,两者也仅是在商标法制度中并存而已,却并没有出现人们所期待的彼此融合并形成新模式的一幕。也许在这两种商标权取得方式之间,并没有调和的空间和余地,法律制度设计所能做的只能是在坚持一种方式的同时,尽量在另外一种方式中吸取所能利用的某些有益的元素,而这正是TRIPS15条第3款所尝试的。

  在商标权取得方式层面,TRIPS15条第3款所提出的商标注册依赖商标使用的可能性,其所代表的仍是一种商标权由使用取得的方式和制度,但这种将商标使用与商标注册的结合,在坚持了商标使用在商标权取得方面的决定性作用和根本性价值的同时,能在多大程度上吸收注册制度的有益元素,会不会使商标注册制度又退回到它刚出现时的命运和轨迹,即仅仅是对已经存在的商标权的宣示,这些问题都无法在TRIPS15条第3款中找到答案。因为TRIPS15条第3款仅仅提供了使商标注册依赖商标使用的可能,而将具体制度的设计交给各成员自由决定。因此,商标注册依赖商标使用的尝试及其是否能够实现所追求的价值和意义,都离不开具体商标注册制度的实证研究。

 

(编辑:中国西部涉外律师网 

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