（作者：吴汉东）

在著作权法领域中，合理使用的判断规则是一个具有理论意义和实用价值的课题，在我国尚有待开拓研究。我国著作权法仅对合理使用的具体类别作了原则性规定，且司法实践积累的经验不多，学界也未形成理论化、系统化的学说观点。有鉴于此，笔者试以美国著作权法关于合理使用四要素的规定为线索，对合理使用的"合理性"判断标准作一粗线的探讨，以期为相关立法和司法活动提供若干有益的思想资料。

一、 "合理性"判断：立法上的缺憾与司法中的窘境

美国资深著作权律师、学者Mehile Nimmer曾在他编写的案例书中，以一幅陈旧的漫画故事来影射合理使用的艰深探讨：一位疲惫的朝圣者向年长的圣人询问正在攀登却很遥远的高山，这位朝圣者所提的问题是，“什么是合理使用?”关于合理使用的界定，在著作权界是一个令人迷惑不解而又争论不休的问题。自从1841年美国法官Joseph Stor提出著名的合理使用三要素以来，经过一个多世纪司法实践的深化和总结，这一“合理性”界定规则写进了1976年美国著作权法，这即是为世界上众多著作权学者所称道的判断合理使用的四条标准。

Story法官的三要素见解并不是关于合理性判断的唯一学说。在美国历史上，也有学者将合理使用的指导性原则概括为八项：(1)利用他人作品的形式;(2)利用他人作品的目的;(3)使用给原作品带来的影响;(4)使用者所付出智力劳动;(5)通过使用所获得的利益;(6)引用他人之作品而创造的新作品性质;(7)作用作品的数量;(8)使用部分与整个作品的价值比例。还有的学者提出以下的识别标准：(1)原作者著述的目的、特征(创造性作品、纪实性作品、诗歌等);(2)使用者的目的及地位(研究者、批评家、编辑、作家等);(3)从使用作品量和质两方面对使用程度的评估;(4)使用作品对著作权人利益的影响。该使用是用于竞争，还是用于非竞争等，产生何种结果，是否减少原作品的价值;(5)有无剽窃的意图，尤其是否有注明出处的标记。

　　合理使用构成要件的学说，是对长期司法实践经验的高度概括，也是界定合理使用还是侵权使用规则的系统阐述。从理论上说，以立法形式确认合理性的判断标准，使得各种使用作品情形的裁量有了统一的原则和明确的方法，这不能不说是合理使用制度的一大进步。

　　但是，合理使用四条标准的制定，并没有使美国相关案件的审理一蹴而就，相反存在着规则适用上的诸多混乱，由此带来法官和学者的一些诘难。究其原因说来，主要有以下几个方面：

　　第一，对合理使用规则概括的困难。合理使用是一个充满“公平正义的理性规则”。在英文中，“Fair”有着“合理”、“公平”双重含义。什么是公平或说是合理，其理念色彩浓厚，模糊度大，有赖于法官凭借自由裁量权在具体事实中予以考量。一般来说，英美法系国家法律规则的发展多通过对具体情况的归纳，而往往不是对抽象原则的演绎。由于合理使用的事实本身具有千差万别的特点，每一情形是否“合理”，须作具体裁定。这就使得对合理性标准的高度概括和抽象带来困难;

　　第二，立法者对合理使用规则界定的缺憾。从立法技术说来，四条标准的规定并不是完美无缺的。关于使用作品的目的，法律未能圆满回答什么是使用的合理性目的，因为条款所说“非营利的使用目的”并不等于“合理”、“正当”的目的;关于使用作品的性质，法律未对已发表作品与未发表作品，虚构性作品与纪实性作品的使用区别作出指导性说明;关于使用作品的程度及对市场、价值的影响，尽管促使人们注意到原作品与新作品的关系，但未能提供可以操作的尺度。以至于学者这样评价，“成文法规定试图消除普通法上的不确定性，并且，最高法院对该规则作过多次权威性解释，但结果是，法律规定只是加剧了普通法中的不确定性”;

　　第三，法官对合理使用规则认识的分歧。美国成文法的规定对后来的判决很少提供有价值的依据，从而失去普通法“先例原则”的意义;撤销的判决与充满分歧的法庭十分普遍，法官对合理使用的判断不是受统一原则的支配，而更多源于对各个事实类型的直觉反映。一句话，合理使用规则尚存在着认识上的误差和适用上的混乱。为解决成文法的不足，推动司法实践的发展，美国国会曾提供判断合理使用的三个方法，即“简单地直接适用合理使用规定;通过释例来界定什么是合理使用;描述某一特别使用是否合理时所应考虑的特别要素”。上述方法本身即是“变化不定”的，这就使得规则更加难以理解和掌握。

　　第四，作品使用新方式的出现对传统合理使用规则的冲击。合理使用规则的创制活动落后于传播技术和传播产业的发展。近半个世纪以来，诸如有声电影、电视、磁带录音机、自动点唱机、电缆电视、照像复制、微缩胶卷等相继产生，对构建在传统印刷技术基础之上的合理使用规则带来不少疑难问题。人们不仅疑虑，依照现代传播手段的制作，究竟是“出版”还是“复制”?而且担心合理使用与侵权使用界限在新技术、新传媒中消失。这一情形模糊了合理使用的范围，还可以危及著作权本身，以至一些著作权人疾呼：“当我查不出是否有人，以及在什么时间、什么地点制造复制品时，阻止他人复制我的作品的法律权利还有何用!”

　　第五，宪法原则对合理使用规则的干预与指导。在“了解权”这一宪法权利的激励下，合理使用不仅成为著作权法中公众使用作品的权利，而且被赋予保护资讯自由的宪法意义。一些学者认为，信息的公开传播非常重要以至于不能使公众的自由权利屈从于通常著作权观念所产生的私人独占权。著作权提供的保护可以对抗竞争者的使用，但不能阻碍公众的合理使用。在一些判例中，法官提出作品的使用，不应拘泥于著作权法上的合理使用规则，甚至可以根据宪法修正案来解释。概言之，无论在文字方面，还是在视听方面，存在着著作权法和宪法上双重意义的合理使用。这一现象虽然使合理使用在法律地位上得以升华，但同时在一定程度上带来合理性判断标准的多样化。

一些著作权法学家，包括法官、律师与学者，渴望合理使用规则从混乱走向秩序，从歧见趋于共识，因此从不同的角度提出解决上述问题的方法和途径。美国地区法院Pieme N.Leval法官主张根据基本的著作权原则来解释合理使用规则。他认为，著作权的目标是“促进知识，鼓励创作”，而合理使用是著作权目标的重要组成部分。合理使用只能是符合上述两条原则的使用，即使用必须服务于著作权鼓励创造性思维与公共教育启迪的目标。换言之，凡是合理的使用都是服务于著作权目标的使用，凡不是服务于此种目标的使用不能被视为合理使用。服务上述目标的程度对使用的合理性判断具有重要影响，成文法合理使用的四条标准，可以从这种功用性目标来解释。哈佛大学法学教授Lloyd L.Weinreb则主张一个不拘于原则，不拘于先例的合理使用概念。他认为，Leval法官提出的两项一般性原则对判断合理与否是有益的，但合理使用的要素不能拘泥于著作权功能目标的实用主义解释。合理使用的构成条件并不排除与著作权功用无关的因素。可以说合理使用是服务于著作权目标的使用，但是并非所有符合这一目标的使用都是合理使用。因此他呼吁不要采用实用主义的做法，而要从合理使用本身所蕴含的“合理”、“公平”价值中，去寻求“统一适用”的，“普遍理解”的，“各自分立又彼此相连”的合理性判断规则。

另一著作权法学者Sigmud Timberg针对法定规范准则的不完善性，提出新媒体下的“现代合理使用规则”，即适用于视觉、听觉、视听作品合理使用的新标准："(1)复制者是否属于致力于推动科学、技术和工业进步或处于宪法修正案保护的信息和思想之传播者的范畴?如果答案是肯定的，那么，(2)复制的性质和数量是否与推动科学、技术和工业进步，以及宪法修正案保护的信息和思想传播的目的而不是剽窃的目的相一致?如果答案是肯定的，复制者即享有合理使用的抗辩以对抗著作权人的复制禁止请求，剩下的问题仅是使用者应否支付报酬;(3)复制者的使用是否对有著作权作品的潜在市场或商业价值产生不利影响?如果答案是肯定的，那么，(4)著作权作品的使用是否给复制者带来实质性利益，是否应出于公平考虑而给予著作权人补偿?如果答案是肯定的，则应规定支付报酬的适当条款;如果是否定的，使用者应被允许无偿复制著作权作品。与著作权规定的合理使用要素的理论相比较而言，所谓现代合理使用规则有两个特点：一是它将禁令救济与使用付酬区别开来，从而使得使用者在不同的场合采取不同的举措，或是继续使用但享有合理使用的抗辩，或是继续使用但要给予适当的补偿;二是判定使用者是否向著作权所有人补偿，只需考察后两个因素：使用是否对原作品的潜在市场和商业价值带来不利影响;使用是否给复制者带来实质性利益。

　　关于合理使用规则的论战，留下许多值得思考的问题，尽管目前没有一个完满的句号，但它丰富了合理使用的理论，从而为著作权立法提供有益的思想资料。

二、使用作品的目的：“合理性”判断标准之一

　　按照美国学者的解释，美国著作权法规定的合理使用第一要素，即“使用的目的和性质，包括这种使用是具有商业性质或是为了非营利的教育目的”，是整个合理使用界定规则的“灵魂”。

　　为了将这一规定具体运用于司法实践，美国法官作出了各种解释。在Salinger诉Random House公司一案中，法官将使用目的定型化为“批评的”、“学术的”、“研究的”三类。凡上述三种目的的使用即为合理使用。就上述目的说来，法院的认定结果是正确的，但将其分类引伸为指导性原则却难以令人信服。首先，使用目的按其行为类型的不同而有所区别，它可能是上述三种目的，也可能是“公务的”(国家机关为执行公务而使用作品)、“社会的”(公共图书馆为陈列或保存而复制作品)，“慈善的”(将已发表的作品改成盲文出版)等等。因此这种列举或规定，未能包容各种使用目的的全貌，有一定的局限性;其次，诸如“批评的”、“学术的”、“研究的”目的使用，都是非营利性使用。与商业性相对而言，这里的“利”显然指物质利益。但是，使用人虽无谋取物质利益之心，但意在取得非物质利益，也未必“正当”与“合理”。在另一判例中，美国法院毫不含糊地宣称，任何商业性使用都将是不合理的。但他们未作出相反的推断，即非营利性使用都是合理使用。因此，Salinger一案对使用目的的定性判断与定量分析有失精当。

　　此外，Leval法官从鼓励创造性活动的立场出发，将合理使用作品的目的界定为“变异使用”(transformative use)，也是有代表性学说。其主要观点是：(1)使用是否达到著作权法促进知识传播、鼓励创作的目标，这是考察使用目的的核心问题;(2)使用如果是以与原作品不同的方式或是为了与原作品不同的目的，即是“变异使用”;(3)变异使用使新创作品不同于原作品，因而是创造性的，属于合理使用。Leval法官的理论遭到一些学者的批评，在此姑且不论。仅就使用目的说来，也有商榷之处。首先，合理使用所涉及的不仅是前任作者与后任作者的关系，而且包括著作权人与一般使用者的关系。对于后者来说，“变异使用”或说是“创作性”目的，并不反映他们使用作品的内在需要。其次，所谓“变异性使用”并非一定是正当目的使用，如作品的改编、翻译等。正如有的学者所指出的那样，“有些变异性使用也有可能不具备合理使用的条件，因为这种使用是著作权人独占权利范围内的使用。”因此，将使用目的局限为后任作者的创作目的，显然缺乏概括性和包容性。

　　笔者认为，把握使用目的的“合理性”，有必要弄清以下几个问题：

　　1.商业性质的使用、非营利使用与合理使用。美国著作权法将“具有商业性质或是为了非营利的教育目的”作为识别使用目的“合理性”的标准，这种表述有推敲的余地。运用逻辑语言的方法，我们可以这样认为，凡商业性质的使用肯定不是合理使用，但非营利的使用则未必是合理使用。这是因为，合理使用是一种无偿使用，不允许他人以营利为目的使用有著作权的作品。商业性质的使用将取代著作权许可使用、法定许可使用等形式，最终损害著作权人的财产利益。“商业性质的使用”在表述方法上是一种排斥法，凡符合这一情形，即不属于合理使用范围。相对而言，“非营利的目的”的规定，则是一种归纳法的表述，即所有非营利目的的使用，都推定为合理使用，这在逻辑上有失周延，与实际情况也难以吻合。在有的判例中，使用人并未“营利”，但有意“窃誉”，即不愿从事艰苦的创作劳动，又想获得所谓的"作者资格"或"学术地位"，因而使用他人的有著作权的作品，就可能不具备目的的“合理性”。因此，我们不难理解，美国法院在解释使用目的时，为什么推断商业性使用的“不合理”，但拒绝作出“非营利使用即为合理”的结论。

　　2.社会组织的性质与合理使用。社会组织的性质并不意味着其使用作品的性质，对此美国上诉法院曾提出过有价值的观点：“具有商业性质的组织可能出于符合合理使用规则的目的而使用作品，例如商业性的传播者在新闻报道、时事评论中引用他人有著作权的作品，即是一种非营利的“合理性”目的;而非商业性质的组织则可能从事营利性目的的使用，例如教师协会本身虽为非营利团体，但对其成员出售解析他人计算机软件的复制品，即超出合理使用的范围。这即是说，具有商业性质的使用者如果证实其使用的目的正当及使用未造成损害结果，就可能以此主张偷使用的抗辩。

　　3.使用结果的公益性与使用目的合法性。作品的使用有合理使用与侵权使用之分，其权利义务及责任发生在著作权所有者与作品使用者之间，但在大多数情况下，作品使用和传播的后果却涉及到社会公众。在这个意义上说，使用是否合理都可能为公众带来知识和信息。因此，在合理使用的认定中，使用者是否获得实质性利益或是否具有商业动机，与公众是否从这种使用取得利益无关。换言之，对有著作权作品的使用，可能使公众受益，但未必说明使用目的合法性。例如，使用者取得一部未发表作品的手稿复制件，未经作者授权即公开出版，其行为固然为公众带来利益享受，但并不能视为合理使用。

　　4.创造性目的与“消费”性目的。作为个人对作品的使用有两种情况，一是基于学习、研究的需要，他是原有作品的使用者，也可能是未来作品的创造者;二是基于欣赏、娱乐的需要，他仅是具有“消费”目的的一般使用者。关于个人使用在不同国家中有着不同的规定，有的国家将个人使用与合理使用并列，合理使用的限制性规定仅适用于合理使用;多数国家的合理使用采广义说，包含个人使用的一般情形。在合理使用制度之初，法律对个人使用的规定比较宽松，容许在个人及其家庭的有限范围内对作品进行复印、录制、表演等各种行为。但现在的立法趋势是，个人使用已有学习目的与娱乐目的的划分。不少国家规定，凡是为娱乐目的而复制，即使是个人使用，也不属于合理使用的范围。

　　综上所述，笔者认为，作为合理性判断标准的使用目的，似可在立法中表述为：“使用的目的必须正当，包括不具有商业性质和非营利的教育目的”，采用目的是否正当的说法比是否以营利为目的，具有更大的包容性和概括力。即不正当目的的使用，首先是商业性质即营利目的的使用，也包括其他损害著作权人利益的非法使用。诸如“教育的”、“批评的”、“学术的”目的是否属于合理使用，不能一概而论，必须联系其他因素综合分析。

三、被使用作品的性质：“合理性”判断标准之二

“著作权作品的性质”作为合理使用的构成要件，是一个人们理解甚少而又极易混淆的问题。在美国，“立法史和判例法涉及这一因素的内容很少，最高法院也无进一步的指示”。

关于著作权作品性质与合理使用的关系，学者们也并未形成一致的意见。一种观点持“作品内容说”，即是将不受著作权保护的思想内容，作为合理使用的对象。美国学者Patterson教授认为，“著作权作品的性质”之所以成为合理使用的要素，在于该作品应能服务于公共利益。“无论作品采用什么形式，只要该作品是由公共领域的资料或与公共利益有关的资料所构成，那么该作品的性质即满足合理使用的条件”。他列举三类资料与公共利益有关，即政府公务性资料、社会信息性资料以及历史上的创造作品。“这些资料或作品，有的属于著作权作品的排除领域，有的则进入公共领域，但它们中的大部分以一种有规则的方式出现在著作权的作品中。”按照Patterson教授的见解，在考虑作品的性质时，“应根据作品中所蕴含的材料而不是根据作品本身的属性才是有用的。”日本学者古泽博有类似说法。他认为，作品中含有的“素材”，是人类文化的共同财富，也是自由使用的对象。素材是自然界或社会、历史所赋予的创作资料。如自然界给艺术家提供线条、色彩、形状、材料及模型，给学者提供研究和发展对象，给作家提供灵气和感受;此外，人类社会生活也给创作带来许多主题材料，诸如历史事实、新闻事件、人文景观、家庭生活等社会现象;科学家发现的宇宙原理、自然规律、哲学原理、道德规范等都属于这个范畴。这些素材的本身并没有表现作者的创作个性，即使它们包含在著作权作品之中，其他人也可以自由使用。

　　另一观点持“作品类型说”，即是对不同类型的作品，主张不同程度的合理使用。Pierre N.Leval法官认为，分析著作权作品的性质，即“意味着一定类型的著作权作品比其他类型更适于合理使用”。著作权法保护不同类型的作品，诸如高品位的小说、研究社会问题的报告、私人信件乃至书面通知都是具有著作权意义的作品。由此他主张，应严格区分为向公众发表而创造的艺术性、教育性作品与未准备发表仅为个人目的而创作的私人文件。对于前类作品，应提供有力的著作权保护，并对其合理使用作出严格解释;反之，对于另一类作品，为了评论、传记的创作需要，应允许对这些有著作权资料的使用。这即是说，尽管该类作品的作者未考虑发表，但有充分的合法理由使用，且使用未对作者的权利造成严重损害，应视为合理使用。

　　“作品内容说”与“作品类型说”，都是对“著作权作品的性质”的有关探讨，无疑都有其“合理性”成份。但是，“作品内容说”似乎偏离了立法者的本意。这是因为，作为合理使用的作品是有著作权的作品，法律保护的作品本应为著作权人独占使用，却又可在法律认许的条件下为他人适当利用，这正是合理使用的本旨所在。而进入公共领域、属于排除领域的作品，已不是著作权客体意义上的作品，任何人都可以自由使用，无需遵循一定的构成条件。至于将一部作品划为合理使用与著作权保护两大部类，也未见正确。在一些国家里，经过整理加工的“材料”也受著作权保护，而列为保护范围的“构思”、“情节”，却并不排斥他人适当的引用和借鉴。相比较而言，“作品类型说”注重不同的作品适用不同的合理使用要求，较好把握作品性质在合理使用构成中的意义。尽管Leval法官对作品的分类及其使用的结论难以让人信服，但其对作品性质的概括也许更符合立法意图和司法实践。

　　笔者认为，作品的类型与合理使用存在着有机联系。在具体案件中，通过不同作品的性质比较，有助于我们把握使用的“合理性”程度。

　　1.未发表作品与已发表作品。对于未发表作品的合理使用要严于已发表作品。一般说来，合理使用限于已发表作品。对于未发表作品，无论出于何种目的，都有可能侵害作者的“发表权”和“私人秘密权”。在美国，受普通法保护的未发表作品，一直不允许擅加使用。1950年加州法院在Stanley诉ColumbiaB.S.案中宣称：“普通法禁止对未发表作品的擅自使用，而成文法则容许对已发表作品予以合理使用”。但这一状况后来有所变化。1961年国家版权局长报告指出，“考虑公众利益，受普通法保护的未发表作品也应受到法定著作权保护的某些限制，这些限制包括合理使用。”美国国会在讨论报告时也表示，“对于虽未发表但作者自愿传播的作品，应允许评论者某种程度的合理使用。”虽然，个案显示对未发表作品的合理使用，但美国法院表示，“允许合理使用未发表作品，但要维护作者个人声誉和控制作品公开出现。”这实际上将未发表作品的使用限制在个人使用的范围之内。在一些大陆法系国家，著作权法明确说明哪些情形适用于已发表作品，哪些情形不问作品是否发表均可适用。例如，德国、日本都有这种区别规定：在大多数情况下，特别是与著作权贸易有关的使用，其对象都必须是已发表作品;而个人及家庭的使用，其作品无发表与未发表之分。换言之，在非公开的私下场合，允许未发表作品的使用。

　　2.虚构作品与纪实作品。对于虚构作品的合理使用要严于纪实作品。纪实作品也称事实作品(works of fact)，是指诸如图形作品、写生画、美术作品、历史作品、传记作品等一些反映事实和客观对象的作品。与此相对的是虚构作品，也称艺术作品(artistic works)，是指诸如非写生美术作品，纯文学作品等一些具有虚构成分和艺术塑造特点的作品。一般来说，事实作品使用了现存的历史资料和客观素材，如传记作品的事件、情景、线索，地图作品的地形、地貌，写生作品的人像、景色等，包括较多的事实成分，因此赋予他人合理使用的相当自由。而虚构作品是在作者对素材进行搜集、筛选的基础上编创而成，在很大程度上体现了作者的艺术创作个性，因此对此类作品的合理使用有一定的限度。

　　3.视听作品与印刷作品。根据1989年缔结的《视听作品国际登记条约》的规定，视听作品(audiovisual works)是指一系列镜头伴随着音响或没有音响而固定在一定介质上，可以复制并供人们视、听的作品，包括电影、电视、录像作品。它不同于以往印刷形式出现的文字作品，是一定空间艺术形式(如美术作品)和时间艺术形式(如音乐作品)的结合。视听作品是现代传播技术发展的产物，如何适用合理使用规则，一些国家采取了与印刷作品不同的做法。在英国，1956年著作权法曾将所有作品分为两类，文学、艺术、音乐等作品属于第一类，电影、电视作品、录像作品属于第二类。根据规定，合理使用的范围只及于第一类作品，而复制第二类作品一般都必须取得许可和付酬。尽管现行著作权法将电影等与文学、艺术作品划入一个部类，但对视听作品的合理使用仍然采取比较严格的态度。在德国，家庭录制活动(包括录音录像)被划到合理使用范围之外，即使是个人录制也必须向著作权人付酬，即所谓对录制设备征税。而文字作品的复印则不然，合理使用的范围虽大为缩小，凡属于教学活动的复印必须交付复印版税，但个人的少量复制并不在禁止之列。

　　4.为特定对象创作的作品。著作权作品的性质，不仅与作品的类型有关，而且与其特定的使用对象有关。某类作品专供特定的使用者需要，一般也不得自由而无偿使用。美国国会认为，“对课程习题、标准试题、问题解答等，教师和学生无合理使用权利;教科书以及以学校为市场的期刊，较之以一般公众为发行对象的作品也不同，因此不允许以课堂使用为由而复制。”

“著作权作品的性质”，是一个难以具像的判断标准。在分析这一要素时，立法者和法官“无法创制一个合理使用的适当标准，而必须通过考察所有因素来评定其范围”。

 

（编辑：中国西部涉外律师网）