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美国著作权法中合理使用的合理性判断标准(二)

                               (作者:吴汉东)

四、使用作品的程度:“合理性”判断标准之三

  使用作品的程度,可以从数量和实质两方面进行分析,这即是“合理性”判断的第三个标准:“同整个有著作权作品相比所使用的部分的数量和内容的实质性。”美国学者认为,“该因素要求我们从整体去衡量被使用作品的状况”,从一般意义上讲,所使用的篇幅或实质性内容“越多,就越会冒犯著作权人的利益,这种使用就越不可能符合合理使用的要求。”这即是说,大量的引用原作或原作的精华部分,不能视为适当与合理。

  上述构成要件被称为“实质性使用”规则。法律所要求的合理使用应是适量摘用、有限复制的非实质性使用,如果以剽窃取代引用,以新作排挤原作,即构成不合理的“实质性使用”。该规则旨在从作品的量与质的方面设定合理使用与侵权使用的界限。关于被使用作品的数量,许多国家都给予极大关注,并作出具体的规定,诸如引用的字数、复制的份数、播印的长度,无一不是反映数量的法律要求。如原俄罗斯著作权法实施细则规定,引用他人作品,一般作品引用量不超过1万个印刷符号,诗歌不超过40;如果是超过30个印刷页的大型科学或学术著作,则引用量可增至4万个印刷符号。原南斯拉夫著作权法则规定,任何引用的数量都不得超过原作整体的1/4。在英国,作家协会与出版家协会在协议中规定,一部散文作品一次引用不得超过400个单词,二次或多次引用不得超过800个单词。在我国,引用非诗词类作品不超过2500字或是被引用作品的1/10,如果多次引用同一部长篇非诗词类作品,总字数不得超过1万字;引用诗词类作品不超过40行或全诗的1/4,但古体诗除外;凡引用一人或数人的作品,所引用的总量不得超过本人创作作品总量的1/10,但专题评论文章除外。此外,广播节目中引用已发表作品的片断,声音不超过1分钟;电视节目或新闻纪录影片中引用已发表作品的片断,画面不超过30秒。

  关于被使用作品的“实质性”,著作权法一般未作具体规定,司法实践亦未概括出可供适用的具体标准。笔者认为,作品的实质部分应是整个作品的灵魂和精华所在。它在文学作品中,表现为作者的独自性的构思安排、独创性的情节描述、独特性的人物塑造;在音乐作品中,表现为具有艺术个性的旋律、节奏、和声、复调的安排和设计;在科学作品中,则表现为作者独立性和创造性的思想阐发和理论说明。上述内容及其表述在整个作品中具有核心地位和重要价值。因此过""或损""的使用,都不符合“合理性”要求。如何把握第三要素,笔者认为应注意以下三个问题:

  一是该要素与其他要素的关系。就“使用作品的目的”(第一要素)说来,它是决定使用作品程度的出发点。例如,为了批评与研究的目的,使用者将在自己的作品中适当引用已发表作品,达到说明观点、评述事件的程度足矣;为了教学活动的需要,使用者复制他人作品的数量达到课堂需要的程度即可。反之,使用目的不正当,则会在使用数量和内容的实质性方面表现不合理。就使用“作品的后果”(第四要素)说来,使用作品的程度是判断"对有著作权作品的潜在市场或价值产生影响"的依据。一般来说,大量的使用或进行实质性内容的使用,将会对原作品构成不正当竞争,并影响原作品的销售市场和存在价值,从而最终损害著作权人的利益。

  二是使用作品的数量与“实质”的关系。考察使用作品的程度,既要有定量评估,又要作定性分析,“数量”或“实质”可以单独存在并作为判断的一个依据。在诸多著作权实例中,“实质”分析比数量分析更为重要。在美国著名判例《福特回忆录》纠纷中,被告刊载了一篇2000多字的文章。该文引用原作品不超过1/20,仅有4000字,但该文所记述的“水门事件”属于回忆录的核心内容,从而这一使用行为导致原告与他人订立的连载合同取消,对原作品市场造成重大损害。结果认定,被告主张的合理使用抗辩不能成立。使用数量不多但又属实质性部分,可能构成侵权;相反,引用大部分甚至全部不一定对抗合理使用的请求。例如,在分析一篇古体短诗的研究文章,为介绍、评论的需要,可能需引用每一句、每一个字,但这种使用不会取代该诗本身的市场,即不构成“实质性使用”。当然,这种全部使用是否合理,还应结合其他因素综合考虑。Leval法官认为,对一封短小的函件,新闻记者或历史学家为表明事件的真实,或是论述作者的个性,都有理由使用该作品的核心内容甚至是全文。由此存在着该因素与其他因素相联系的三种反映:第一,有正当的理由,使用者可以主张对这一短函的全部使用;第二,作品的性质说明它的创作是为个人动机而非为发表,短函被他人利用,不会因此而影响该作者为公众创作的积极性;第三,由于短函不能作为独立的作品销售,因而不存在对其市场的消极作用。在这个意义上,对一首小诗或一封短函的大部分使用甚至全部使用都可能是合理、正当的。

  三是新作品与原作品的关系。一般来说,两部作品系同一领域、同一主题,才会产生合理使用问题。它们之间的关系如何,往往涉及使用的程度。从作品地位来看,新作品固然利用和借鉴已有作品创造而成,但新作品必须是独立作品,不依附原作品而存在。如两者有重复、隶属关系,则可能认定使用程度不合理;从使用条件来看,使用他人的作品必须注明出处,以便与原作品区别开来。如果整个作品不标明引用部分,则说明将他人合作的部分以自己创作的名义表现出来,则可能认定不是合理使用,有剽窃抄袭之嫌;从使用的方式来看,对有著作权作品的使用必须是原封不动的使用,无论是引用、复印,还是广播、录制,都应不歪曲作品或影响作者的声誉。

  “使用作品的程度”,即“量”与“质”的分析是合理性判断标准中比较具体并可操作的因素,但在适用中应注意结合其他要件综合评价。

五、对被使用作品的影响:“合理性”判断标准之四

  使用著作权作品的结果,即“对有著作权作品的潜在市场或价值所产生的影响”,是“合理性”判断的又一标准。在1985年“福特回忆录”判例中,美国法院宣称该标准是“合理使用中唯一最重要的因素。”

  毫无疑问,市场影响分析在合理使用构成要件中具有十分重要的意义。使用目的属于主观范畴,其主观方面是否正当,往往依赖于对客观市场影响的考察或说是进行主观目的与客观后果的有机的综合分析;使用作品的程度,无论是“数量”还是“质”状态评估,最终应落脚到对该作品是否产生侵害性市场影响的结论上。事实上,较之其他判断标准来说,法官们更为注重市场影响的要素。在有些案例中,遇有其他标准不足以判断合理使用时,他们往往倚重于作品市场后果的分析。1975年美国国会听证会考虑到教育广播中对视听作品的合理使用问题,因而提出下列主张,“类作品不像教科书那样,每个学生人手一册,整个学校只需要一两个拷贝就足以使用,而这样的拷贝在整个视听作品的有效期内可能仅会售出几百个。因此要考虑这类作品的市场情况,如潜在市场大,视为使用合理;如潜在市场小,则应认定侵权。”市场影响的要素固然十分重要,但不应将其绝对化。一些美国著作权学者认为最高法院有点夸大这一要素的重要性。在作品的“二次使用”(secondary use)中,同一领域同一主题的新作品与原作品构成竞争关系,利用原作品而创造的新作品如对前者的市场地位产生不良影响,即可推定使用不合理。但是,二次使用有时不会发生损害原作品市场的事实,但我们不能由此认定二次使用就是正当合理的。例如,对于某一科学作品进行介绍或评论(使用目的正当),所评介的作品已在期刊上发表半年以上(使用结果无市场损害),但是新作品在评介中不仅使用了原作品的实质部分,同时将其全文附在自己的作品后面一并发表(使用程度不适当)。在这种情况下,则不能认为是合理使用;同时,并非每种市场损害都会对抗合理使用构成。例如,对某一作者或其作品进行不利的评论或揭露性的批评,有可能影响该作品在市场上的销售情况,但这种损害性影响与合理使用无关。

  市场损害问题,即对被使用作品消极影响的程度,关系到合理使用能否成立。何种程度构成损害,从哪些方面进行分析,著作权专家的看法未见一致。有的认为,消极影响并不当然构成市场损害,“除非它达到合理的严重程度,即对著作权作品潜在市场的影响,已经严重挫伤著作权人为创作或出版作品的积极性时,则不能以该要件主张合理使用。”但什么是严重程度,观点持有人未作具体回答。也有人不完全同意上述看法:“一部二次作品(Secondary Works)其本身没有创造性价值,又对原作品的潜在市场产生影响,极不可能构成合理使用”。对此学者一般尚无异议。但是,具有创造性、变异性的“二次作品”,大为增强原作品的市场价值,却不一定是合理使用。例如,根据文学作品所改编的电影,后者的成功会刺激原作品的畅销,但这种使用是著作权人利用其作品的权利,不属于合理使用的范围。还有的学者开列诸多情形的清单,以期对市场影响作出具体分析,这即是:(1)作品的可接触性。对于非出版形式而不具有可接触性的作品,如新闻广播等,多涉及公共利益,合理使用不会影响市场利益;(2)作品的日期。出版日期是作品可接触的证据。对于年代久远的书籍或早已发行的报刊,在著作权人没有重印的情况下,教育工作者将其复制用于课堂教学,不至造成市场损害;(3)作品的经济生命周期。对于报纸、电视广播新闻等经济生命周期较短的作品,可能有一定的历史价值,但这些作品比较符合合理使用的要求,对著作权人的经济利益损害较小;(4)作品复制件销售的可能性。对于一次复制传播而在市场不再出现的作品,无法通过购买而取得,该作品的使用属于无市场影响的合理使用;(5)著作权放弃的证明。如果有著作权放弃的证明,该行为可视为著作权人承认作品潜在利益的穷竭,对该作品的使用应在合理使用之列。

  笔者认为,作为合理使用构成条件的市场因素,其设定目的在于维系使用者使用作品的利益(主要是非物质利益)与创作者控制作品使用的利益(主要是物质利益)之间的平衡。因此,考察对著作权作品市场影响,关键在于有无损害的发生,用合理使用三要素倡导者Story法官的话说,应考虑这种使用是不是取代原作品的使用。关于市场损害,美国著作权学者Sigmund Timberg将其描述为使用者得到"实质性利益"和著作权人遭到不利益的影响。这种看法较之前述观点似乎更为可取。

  使用者是否取得“实质性利益”,是判断合理使用与侵权使用的重要标志。合理使用本质上是无偿使用。其立法目的在于减少任何使用都要取得许可的麻烦,同时也是对著作权设定必要的限制。使用者享有的使用著作权作品的便利,主要是一种非物质利益,即不具有营利性。无论出于学习、研究、教育的需要,还是基于报道、公务、慈善的目的,都不应是商业性质的使用。“实质性利益”这一结果表明,使用人在无需支付对价的情况下,以合理使用的手段取得了通常授权使用或法定许可使用才能取得的利益。在美国,如认定使用人获取“实质性利益”,即可排除合理使用的抗辩。在1978年衣阿华大学研究中心诉ABC公司一案中,后者未经前者允许播出该校学生、奥运会金牌得主的传记,并诉称对一重要社会人物的传播是出于可称道的目的,符合公众利益。而法院判决认为,ABC公司的使用决不是慈善之举,它终究要从奥林匹克运动会的广播中获利。可见,“实质性利益”的取得是对使用目的正当的否定,因此这种广播是“实质性使用”而不是合理使用。

  著作权人的利益是否受到侵犯,是衡量市场损害影响的最主要的尺度。著作权利用的目的在于有偿使用,著作权人只有通过许可使用和法定许可使用的途径才能实现自己的利益。合理使用虽然视为是著作权人对自己利益的让渡,但这种让渡并不构成利益的重大损害。对著作权作品市场价值的影响,并不当然在一切情况下发生合理使用向侵权使用的转化,在这里须把握损害认定的基本条件:(1)损害必须达到一定程度。合理使用的设定意味着法律要求著作权人必须容忍来自他人使用行为的轻微损害,只有这样损害达到一定的程度,即所使用作品的数量和实质部分超过法律认可的界限,才应视为市场损害;(2)损害必须是真实存在。对著作权作品的市场价值的影响,只有导致损害已经,并在客观上予以认定的情况下才能说明使用不再合理。在这里,已经产生著作权人的财产利益损失,可以判断为损害;虽未形成实际损失,但对著作权人行使权利造成妨碍,亦可以定为损害。在诸多案例中,只要构成市场侵害,使用人关于合理使用的主张就不能成立。1977年,美国Scripps-Howard广播公司在新闻报道中播放了Zachin关于大炮喷射活人的表演,持续时间达15秒钟,被后者指控侵权。法院认为,“广播组织的活动已超越了宪法特权,它不仅是报道了原告进行表演的事实并加以评论,而且拍摄上演了他的全部表演活动,供公众在电视上观看和欣赏。”这一行为“减少了原先表演的商业价值和应获取的表演收入”,因此被告属于侵权使用,“不存在允许被告剥夺原告表演的市场价值和免除其支付酬金义务的所谓公共利益和目的。”

  合理使用与侵权使用的距离仅一步之遥,使用结果的分析有助于判定两种使用的界限,特别是在其他要素不敷使用的情况下,对著作权作品使用的经济结果分析往往是最有用的尺度。

六、“合理性”判断的其他标准:真实因素还是虚假因素?

  在法律规定的合理使用构成条件之外,是否存在其他可资鉴别的因素,学者们未形成一致意见,司法判例也没有成熟而系统的看法。有的学者认为,尽管美国著作权法第107条表明四个要素是非排他性的;但在著作权目标的指导下,上述要素是决定合理使用的全部因素。他们主张有关合理使用的因素应是在法律规范中得以命名的因素。而其他诸多考虑是偏离著作权目标的“虚假因素”。应该说,“用目的、被使用作品性质、使用程度、使用作品的影响”是合理使用的基本要素,但不是排他性的唯一因素。在特殊领域对特殊作品的特殊使用的情形中,其他因素对“合理性”的判断还是有参考价值的。下面试作简单评析:

  善意使用。从英国1803CoryKearsley到美国1983MarcusRouley诸案中,法官们都提出“善意”作为判断使用是否合理的一个规则。在著作权法中,所谓善意是指无损害原作品著作权利益之心,凡不诚实地使用他人作品,意在简单地复制而不进行创新,可推定为恶意,即构成侵权使用中的主观过错。善意是使用者通过依法使用作品的行为所表现出来的主观状态。具体来说,首先,它是一种尽到注意义务的主观状态。如果应当注意而未能注意,从而构成主观上的故意与过失,这种过错体现了使用者主观上的应受非难性;其次,它表现为受使用者主观意志支配的外在行为。对善意的评价要采取客观标准,即是根据某种使用行为标准来衡量其行为是否合理、正当;再次,善意是法律和道德对使用者行为的肯定评价。善意的概念本身体现了一种社会道德评价和法律价值判断。凡漠视法定义务和公共行为准则,则可对其行为作出过错评价,责令其承担相应责任。总之,善意是一个主客观因素相结合的概念。区分善意与恶意,对于我们正确把握行为人的使用目的,确定使用者行为的性质是不无意义和价值的。

  非竞争性使用。合理使用制度产生之初,其目的就是为了后任作者能利用前任作者作品进行新作品的创造,即允许合理的竞争性使用。以后合理使用范围又扩大到公众基于教育、学习等目的的非竞争性使用。非竞争性使用属于合理使用,但竞争性使用则不尽如此。两种不同的使用与不同性质的作品以及不同数量的使用联系起来考察时,有助于合理使用构成的判断。Patterson教授在假定区分创造类作品和教育类作品的基础上,提出了作品使用的不同情形:教育类作品的非竞争性使用(教师为了课堂教学复制一篇文章),教学类作品的竞争性使用(出版者复制一篇文章的实质部分以备重印),创造类作品的非竞争性使用(教师复制影片在教学课堂上放映),创造类作品的竞争性作用(出版者将一首诗歌再版在选集中)。由于作品性质和使用类型不同,在这里产生了不同的行为认定:教学类作品比创造类作品更容易被合理使用;非竞争性使用比竞争性使用更具有合理使用属性;在作品的使用数量上,教学作品的非竞争性使用远远超过创造类作品的竞争性使用;教学类作品的竞争性使用也应超过创造类作品的非竞争性使用。上述分析可资参考和借鉴。使用教学类作品,且基于非竞争性目的,往往对著作权人的经济影响较小;而使用创造类作品,且为了非教育目的的竞争性需要,有可能使新作品取代原作品,严重影响著作权作品市场价值。由此比较容易推导出使用是否合理的结论。

  无其他损害的作用。“其他损害”在这里系指著作权以外的权益侵害,在合理使用中主要涉及私生活秘密权的侵害。私生活秘密主要涉及“个人的财产、内心世界、社会关系、性生活,过去和现在的其他情况不受外界知悉、传播或公开的隐私”。对私生活秘密权的保护已为许多国家法律所承认。我国《民法通则》及其有关司法解释也确认保护私生活秘密权。涉及个人隐私的作品,主要包括私人信函、私人日记、私人档案文件等。学者大抵主张,著作权法有其独特功能,“只保护表述,而不保护所透露的事实,因此不能保护私生活秘密所涉及的利益”。笔者以为,否认直接通过著作权手段保护隐私权,但并不意味着否认作者隐私权的存在。在一定情况下,可以适用著作权法的有关规定,为使用私人作品和尊重个人隐私寻求相应的依据。第一,私人作品既然属于隐私范围,理应属于未发表作品。使用者应尊重作者首次发表权或公开权,未经允许不得主张使用;第二,私生活秘密权虽为私权,但受到相关法律保护。使用者享有使用著作权作品的利益即使用者权,根据权利不得滥用的原则,不得实施损害他人权益的作品使用;第三,作者生前决定或作者死后由其后裔决定将其私人作品赠送给图书馆、档案馆等公共资讯机构,并未作出限制公众接触上述材料的特别声明,在这种情况下该作品应适用合理使用的规定。须要说明的是,上述规则应允许例外,有些国家认为,对于社会公共人士、在其成为“名人”后,就部分丧失了他在民法中的肖像权和隐私权。有理由认为,社会公共人士所拥有的私人作品,在相当的程度上与公共利益或公共兴趣有关。如果私人作品与社会生活、政治生活发生联系,它就不是一般意义上的私生活秘密,应允许对上述作品进行合理使用。

特定主体的使用。严格来说,使用者的身份如何并不是判断合理使用的条件。但是,特定的使用者基于特定的使用目的使用作品,往往会被视为合理使用。美国法院认为,“传统的先例是法院允许作者未经著作权人同意可以引述著作权作品,但前提须是文学评论、模仿作品、历史传记作品的作者方可为之”。美国学者指出,合理使用原则适用于新传播技术条件下产生的作品。有基于此,“研究者和教师的合理使用应不予追究。毫无异议,对研究者和教师的保护还可类推于视听作品的合理使用,包括电影、电视、通俗文学、社会学和艺术理论等等”。

总而言之,作为“合理性”判断的构成条件应具有适用一切使用行为的概括能力和识别能力。但是,我们不应排斥在个别情况下,将上述诸多因素综合起来进行考查,该因素不是取代基本要素,而是对后者的有益补充。

 

(编辑:中国西部涉外律师网

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