（作者：黄世席）

　　数个世纪以来，最惠国条款（MFN clauses）一直是国际贸易政策中重要的内容之一。然而，二十世纪后中叶以后，最惠国条款开始在国际投资领域广泛适用，事实上绝大多数目前仍然生效的双边投资条约（BIT）以及一些多边条约（譬如《北美自由贸易协定》第1103条以及《能源宪章条约》第10(7)条）也规定了最惠国条款，其目的是要求缔约国给予对方国家投资者的待遇不得低于其给予任何第三国投资者的待遇。鉴于最惠国条款能够有效地提高对投资者/投资的最高保护水平，因此在发生争议时其适用范围也成为投资者和东道国争议的主要内容之一。至于争议解决条款，其是国际投资法的核心内容，尤其是数量众多的投资条约在此问题上的规定互不相同，能否根据最惠国条款选择一个最有利的争议裁决程序是一个关键性的问题。或者说，投资者能否根据其本国与东道国签署的投资条约（基础条约）中规定的最惠国条款适用与其他第三国家签署的条约（第三方条约）中看似对自己比较有利的争议解决条款。对于最惠国条款与争议解决程序的关系，尽管大多数仲裁庭都根据《维也纳条约法公约》的有关规定对发生争议的最惠国条款进行解释，并且形成了一套自己的解释规则，但不同的国际投资仲裁庭对相同或者类似争议的裁决仍然不尽相同，尤其是2011年解决投资争端国际中心（ICSID）的两个裁决（Impregilo案和Hochtief案）都承认最惠国条款可以适用于仲裁程序，有关投资争议可以仲裁方式解决。不过这只是其中的一种观点，还有许多裁决拒绝最惠国条款适用于仲裁程序，诸多分歧的存在混淆了投资者对于最惠国条款和争端解决程序关系的理解，不利于国际投资争议的顺利解决。本文正是在这一基础上试图结合国际投资仲裁裁决对最惠国条款适用于仲裁程序的法律问题进行分析，并提出解决该问题的合理建议。

一、问题的提出

　　最惠国条款是条约中最古老的和最为经常使用的一项特殊条款，其目的是确认缔约国国民彼此之间的公平公正待遇以及避免歧视。该条款自从中世纪时就普遍出现在友好、通商和航海之类的条约中，随后出现在贸易条约中，最近几十年则经常是对外投资条约的主要内容之一。在国际投资条约中，最惠国条款通常要求缔约国给予外国投资者和投资的待遇不得低于其给予任何第三方国家的投资者和投资所享有的待遇，促使对外国投资的保护趋于一致。譬如联合国贸发会议认为最惠国待遇是国际投资协议的一个核心要素，是东道国避免对外国投资者予以歧视的保障，同时对于确立不同国家投资者享有平等的竞争机会也是至关重要的。

　　鉴于国际上并没有一个普遍认同的最惠国标准，联合国国际法委员会起草的《关于最惠国条款的规定草案》试图对最惠国条款运作的基本框架和法律结构进行规制。草案第4条指出“最惠国条款是一项条约规定，据此规定一国向另一国承担一种义务，在约定的关系范围内给予最惠国待遇。”第5条规定最惠国待遇是授与国给予受惠国或与之有确定关系的人或事的待遇不低于授与国给予第三国或与之有同于上述关系的人或事的待遇。关于最惠国待遇的来源和范围，第8(1)条指出受惠国享受最惠国待遇的权利只来自在授与国与受惠国之间有效的最惠国条款或关于最惠国待遇的条款。至于根据最惠国条款享有的权利的范围，首先，根据最惠国条款，受惠国为了自身或为了与之有确定关系的人或事的利益，仅获得该条款的主题范围之内的权利；其次，受惠国根据第1款取得权利，只同该条款规定的或条款主题默示的人或事有关。因此，最惠国待遇的受惠国只能在最惠国条款适用的同类客体范围内要求获得第三方条约所给予的待遇，即所谓的“同类规则”（ejusdem generis）；而“同类规则”的适用已经得到了诸多国际仲裁庭的承认和认可。尽管如此，由于该文件目前还未能得到众多国家的签署和批准而成为有约束力的国际公约，因此国家没有强制执行的义务，这就给双边投资条约的缔约国和投资者在要求获得最惠国待遇方面可能提出不同的主张根据，由此仲裁庭也有了很大的自由裁量的空间。不过需要指出的是，国际法院的有关裁决不赞成把基础条约中的最惠国条款作为适用第三方条约中的管辖权条款的根据。

　　具体到投资争议解决方面就是，如果一个国家与不同缔约国签订的投资条约对投资争议的解决做出不同的规定，在发生争议的情况下，外国投资者可能会利用其本国与东道国签署的基础条约规定的最惠国条款寻求适用对自己更为有利的第三方条约规定的争议解决条款，尤其是利用仲裁解决投资争议。如果有关争议解决条款规定的调整对象相同，一般不会产生太大的分歧。但是如果最惠国条款的适用范围仅仅作了一般性的规定，其能否适用于争端解决问题可能就会产生分歧。事实上，大多数最惠国条款的适用范围都是一般性的而不是具体的，因此对其用语、适用范围、目的或者意义的解释也就可能会产生争议。

　　许多年来，投资条约中规定的最惠国条款和争端解决条款之间的相互关系一直是国际投资领域争论的问题之一，而其中的关键是投资条约规定的最惠国条款仅仅适用于保护投资者的实体性规则（譬如公平待遇），还是可以延伸适用于类似于争端解决的程序性保护条款，并且因此允许投资者适用其他条约中规定的可能对自己更加有利的直接提起仲裁的条款解决争议。ICSID、联合国国际贸易法委员会（UNICITRAL）以及斯德哥尔摩商会仲裁院等机构所做出的有关裁决对于最惠国条款能否适用于争端解决问题的理解也是不尽一致，而当事人也是试图引用以前的裁决支持自己的观点。因此，需要对国际投资仲裁中涉及最惠国条款和争端解决程序的裁决进行分析，从中找出存在的法律问题。

二、最惠国条款适用于仲裁程序的不同观点

　　实践中，仲裁庭对最惠国条款进行的解释可以分为两种，即扩大性解释和限制性解释，前者一般裁定最惠国条款适用于争端解决问题，仲裁庭认为自己有管辖权，后者则否。因此，最惠国条款能否适用于争端解决问题主要有两种模式。而之所以要对有关的投资仲裁裁决进行分析，是因为许多学者的作品以及仲裁庭成员的裁决意见都大量引用先前已经做出的有关裁决以支持自己的观点，尽管国际仲裁界普遍认为先前的裁决不能作为可以参照的判例。

　　（一）投资条约中的最惠国条款适用于仲裁程序

　　ICSID处理的第一个涉及最惠国条款和仲裁管辖权的裁决是2000年初的Maffezini案。之后，国际投资仲裁界才开始认真对待最惠国条款和争议解决程序的关系问题，由此也形成了两种不同的观点。

　　Maffezini案中阿根廷籍的投资者没有遵守阿根廷西班牙BIT规定的当事人在提起仲裁前必须有18个月的等待期限的条款，相反却依据该条约中规定的最惠国条款适用对自己更为有利的西班牙智利BIT规定的可以在6个月谈判之后提起仲裁的争议解决条款提起仲裁。仲裁庭指出，阿根廷西班牙BIT仅仅规定其适用于与投资有关的“所有事项”，并没有对最惠国条款能否延伸适用于争议解决的问题做出规定。尽管如此，仍然有很好的理由认为当前的争端解决协议与外国投资者保护的联系密不可分。如果其他的公约规定了更有利的争端解决条款，根据最惠国条款，就可以延伸适用该规定。Maffezini案所做的最惠国条款适用于争端解决问题的广义解释导致其成为一个广为关注的问题，越来越多的学者开始对其进行研究。

　　Siemens案案情和Maffezini案类似，ICSID需要确定的是申请人依据阿根廷德国BIT规定的最惠国条款能否适用对自己更为有利的阿根廷智利BIT规定的争端解决程序。仲裁庭指出，特殊的争议解决机制是根据条约规定提供的保护手段的一部分，其也是给予外国投资者和投资待遇的一部分，是通过最惠国条款获得的利益。而最惠国条款的目的就是消除特殊谈判条款的影响，除非有例外规定。仲裁庭裁定最惠国条款可以延伸至争端解决程序。

　　在Roslnvest案中，申请人认为自己购买的公司股票因为俄罗斯政府的征收行为而几乎一文不值，其根据英国俄罗斯BIT规定的最惠国条款引用对自己更为有利的丹麦俄罗斯BIT规定的仲裁条款，向斯德哥尔摩商会仲裁院提起仲裁，俄罗斯否认征收行为并认为仲裁庭无管辖权。仲裁庭需要裁定的问题是最惠国条款能否适用于有关征收争议的仲裁程序中，而不是一般意义上的依据最惠国条款能否援引其他条约中的仲裁条款解决争议。英国俄罗斯BIT第3条第2款指出最惠国保护适用于“投资的管理、维持、使用、享有或者处置”，而通过仲裁方式解决投资争议的权利应当被认为是“使用”和“享有”投资的部分内容。仲裁庭指出，仲裁条款影响到的是投资者的程序权而不是投资者的待遇，因此只能适用前述第2款的规定。在非法征收赔偿的争议请求中，仲裁条款与BIT规定的任何实体性保护措施一样具有同等的保护价值。这是一种广义的最惠国条款。仲裁庭裁决对申请人提出的征收赔偿请求享有管辖权。

　　香港居民Tza Yap Shun案是到目前为止唯一的一个与中国签订的BIT有关的仲裁裁决。申请人依据1994年的中国秘鲁BIT第3(2)条规定的最惠国条款适用秘鲁哥伦比亚BIT第12条规定的更为有利的争议解决条款提起仲裁，希望仲裁庭对征收赔偿的管辖权进行解释。仲裁庭认为，每个最惠国条款都有其独立的适用范围而被“个性化”了。由于各种原因，仲裁庭倾向于对“涉及征收赔偿数额”进行最宽泛的解释，既包括有关征收赔偿数额的争议，也包括是否存在征收行为的问题，而这也是最恰当的。仲裁庭认为，中秘条约第8条表明缔约国在两个重要问题上达成了协议：首先，它们同意将有关征收的争议提交仲裁；其次，只有“争端当事人同意的事项”才能提交仲裁。仲裁庭随后对第3(2)条和第8(3)条的用语进行了比较，认为第8(3)条提交国际仲裁的争议种类所使用的特殊语言在效力上优于第3(2)条最惠国条款所使用的一般语言，因此裁定自己有管辖权。该案中，仲裁庭没有直接讨论能否依据最惠国条款适用其他条约中规定的仲裁程序的问题，而是集中探讨中秘BIT规定的国际仲裁条款的限制性适用范围以确定自己享有管辖权。从对最惠国条款的解释以及其与争议解决条款的关系来讲，该推论值得怀疑，因为其做出裁定的依据是基础条约中的特殊语言的效力优于普通语言。最惠国条款适用的目的就是保障缔约国之间投资者的公平待遇，因此仲裁庭需要裁定的问题是最惠国条款的范围能否延伸适用于第三方条约中规定的争议解决条款，而不是对基础条约中的最惠国条款做出与其他条款相冲突的解释。

　　2011年，ICSID做出的两个裁决都承认最惠国条款可以适用于仲裁程序，有关投资争议可以仲裁方式解决。首先是Impregilo案，意大利籍的申请人根据阿根廷意大利BIT规定的最惠国条款，指出可以引用阿根廷美国BIT规定的争议解决条款，包括在争议发生之日起6个月后提交国际仲裁。因此，仲裁庭需要裁决的问题是申请人能否依据阿根廷意大利BIT中规定的最惠国条款导入阿根廷美国BIT规定的对自己更加有利的争议解决条款。仲裁庭多数意见指出阿根廷意大利BIT规定的最惠国条款允许申请人可以引用阿根廷美国BIT规定的对自己更为有利的争议解决条款，其依据是前者第3条使用的“待遇”和“该条约规定的所有其他事情”的用语非常宽泛，足以包括争议解决规范。另外仲裁庭指出，已经有大量的裁决裁定当最惠国条款适用于BIT规定的“所有事项”时，可以根据该条款适用其他BIT规定的更为有利的争议解决条款。即使在一些最惠国条款的适用范围不太广泛并且只规定适用于投资者和投资待遇的案件中，也有仲裁庭裁定最惠国条款可以适用于争端解决程序，譬如Siemens案等。但是，在最惠国条款是否可以适用于争议解决程序的问题上，仲裁界的实践还没有取得一致。尽管如此，在那些规定最惠国条款适用于BIT规定的“所有问题”或者“任何事项”时，几乎一致的观点是都认为该条款包括争议解决规则。仲裁庭裁定本案可以适用阿根廷美国BIT规定的争议解决规则。

　　值得注意的是，本案Stern仲裁员不同意多数仲裁员的意见。Stern对权利和享有权利的基本条件进行了区分，指出最惠国条款仅仅关系到投资者所享有的权利，其不能更改享有这些权利的基本条件。换句话说，双边投资条约所规定的享有权利的条件是不可逾越的。Stern指出，允许当事人将最惠国条款适用于值得解决程序将会带来巨大危害和混乱情势，甚至有可能在理论上导致那些根本没有规定国际仲裁条款的投资条约也可能会引入ISID仲裁条款。

　　2011年10月的Hochtief案也承认最惠国条款可以适用于仲裁程序。申请人没有遵守阿根廷德国BIT第10(3)条规定的在提起仲裁之前的18个月内将有关争议提交阿根廷法院的规定（预先救济条款），而是根据阿根廷智利BIT规定的有关争议在6个月之内未能协商解决可以选择将其提交国内法院或者国际仲裁的条款向ICSID提起仲裁，并认为该BIT规定的争议解决条款对自己更加有利。因此，该案争议的焦点是阿根廷和德国BIT所规定的最惠国条款的解释和适用问题。仲裁庭指出，有关条约明确规定最惠国条款适用于缔约国的“活动”，条约最后的议定书也对“活动”的含义进行了解释，即从最惠国条款的角度来讲，有关活动应当包括“对投资的管理、利用、使用和享受”。该词组包括提交争议解决机制，其属于投资管理的一部分。毫无疑问，争议的解决属于“与投资有关的活动”。因此，诉诸争议解决方法属于最惠国待遇规定的保障投资管理的范畴之列。仲裁庭2比1裁决可以受理申请人的仲裁请求，尽管其没有遵守条约规定的预先追索程序。遗憾的是，阿根廷任命的仲裁员Thomas出示了不同意见，关键就是适用最惠国条款的目的。

　　（二）拒绝最惠国条款适用于仲裁程序

　　在前述Maffezini案和Simens案之后，对于最惠国条款适用于争端解决程序的问题，似乎有一种逐渐增加的扩大性解释趋势，也即确认当事人的请求而允许借助最惠国条款适用对自己更为有利的第三条约中规定的仲裁程序。但是，也有一些裁决因为各种原因拒绝了当事人的管辖权请求，譬如Salini案。本案争议当事人所依据的意大利约旦BIT规定的最惠国条款没有明确包括“所有权利”或者“所有事项”之类的词语，也没有任何条款规定最惠国条款可以延伸适用于争议解决程序，因此不能认为该条约适用于所有的投资事项。另外，条约明确规定投资者与东道国国家之间的合同争议按条约规定的程序提交约旦国内法院而不能提交ICSID仲裁。因此，仲裁庭拒绝了当事人借助最惠国条款适用对自己更为有利的争议解决程序的要求。

　　借助最惠国条款并且同时根据《能源宪章条约》和双边投资条约提起仲裁请求的第一个投资争议是Plama案，但是仲裁庭裁决拒绝管辖。本案中，申请人依据保加利亚塞浦路斯BIT和《能源宪章条约》要求ICSID确认对其与保加利亚的争议有管辖权。争议问题是，投资者能否借助最惠国条款适用一个第三方条约规定的争议解决方式，以及在基本条约规定临时仲裁的情况下能否向ICSID提起仲裁。仲裁庭认为保加利亚和塞浦路斯随后的谈判并不意味着缔约国有将最惠国条款延伸适用于其他BIT规定的争议解决程序的意思表示，保加利亚和塞浦路斯签订BIT时是一个共产党执政的国家，其倾向于在双边条约中给予外国投资者有限的保护和规定有限的争议解决方法。重要的是，国家将有关争端提交仲裁的意思表示必须明确无误。因此，基础条约中的最惠国条款并不适用于另一个条约规定的争端解决程序，除非缔约国有将最惠国条款适用于争端解决程序的明确意图。本案中，当事人并没有提交仲裁的意图。换句话说，如果某条约规定的最惠国条款没有明确把管辖权排除在其适用范围之外，缔约国的意图就是该条约中的最惠国条款可以适用于争议解决程序。

　　与Plama案中BIT没有明确规定争议解决范围而被拒管辖的裁决不同，瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院受理的Berchader案明确规定了争议解决条款的适用对象，因为当事人的请求不在该范围之内，故仲裁庭拒绝管辖。本案申请人在莫斯科的建设工程合同被俄政府办公室废除，其依据1989年比利时苏联BIT规定的最惠国条款提起仲裁，并认为挪威俄罗斯BIT规定的争议解决条款可以用来解决该争议。仲裁庭指出，对单个BIT条文的解释表明最惠国条款并不自动适用于所有的条约规则，因此不能从字面上对“现有条约包含的所有事项”进行解释。决定某最惠国条款是否包适用于其他条约中规定的争议解决程序的出发点是要对缔约国缔结条约的真正意图进行评价。根据比利时苏联BIT规定，只有该条约第5条规定的有关征收赔偿的数额或者方式的争议可以提交仲裁。故只有在俄罗斯法院确认存在征收行为的判决之后，才能考虑使用条约中规定的征收条款。如果最初的BIT明确无误做出规定或者能够明确推导出缔约国具有这方面的意图，才能依据该BIT中的最惠国条款适用其他BIT规定的仲裁条款。仲裁庭以缺乏管辖权为由拒绝了当事人的请求，并指出与比利时签订的BIT规定在挪威进行仲裁的条款不够明确。

　　同年，联合国贸易发展会议仲裁庭裁决的National Grid案从另一种角度否认了当事人的请求。该案中，仲裁庭认为最惠国条款没有明确提及争端解决，或者为解决争端而在条约中专门规定任何其他的待遇标准。另一方面，争端解决并没有包括在最惠国条款适用的例外之列。从解释的角度来看，排斥其他事项的问题需要特别规定，也即“明定此一事物排除另一事物”。

　　在Wintershall案中，申请人依据德国阿根廷BIT规定的最惠国条款援引阿根廷美国BIT规定的争议解决条款向ICSID提起仲裁请求。仲裁庭认为如果双边投资条约最惠国条款包含有“本条约涉及的一切事宜”。或者“本条约管理的一切事项”等用语，那么仲裁庭就可以毫无疑义地将该条款扩及投资仲裁程序。另外，要求提交仲裁之前有18个月的时间到当地法院寻求救济是阿根廷同意到ICSID仲裁的一个不可分割的组成部分，可能也是法院地国适用和维持国际法以及给予合理救济的机会，投资者必须接受同样的承诺条款。在缔约国对此没有明确规定的情况下，不能通过最惠国条款而规避前述要求。

　　较新的一个拒绝最惠国条款适用于争端解决程序的案例是Austrian Airlines案。仲裁庭拒绝了申请人提出的试图依据1990年奥地利和捷克斯洛伐克BIT中的最惠国条款适用与丹麦签订的BIT中规定的仲裁程序的请求，裁定对条约第8条有关的征收赔偿请求没有管辖权。仲裁庭指出，有关条约规定的最惠国条款只模糊提到对投资者的待遇问题，没有专门指出其适用于什么样的争议，也没有明确区分是实体问题还是程序问题。因此，有必要在整体上考察最惠国条款和争议解决条款制定的背景。有关缔约资料表明，缔约国在将有关争议提交仲裁的态度上是先松后紧，明显有将征收赔偿数额的争议提交仲裁的意图。因此第8条规定的一般理解就是该条所涉争议仅仅涉及征收赔偿支付的金额和条件，也即只有有关征收赔偿金额和条件的争议才能提交仲裁，并不涉及征收的原则争议。事实上，当事人特别同意提交仲裁的事项受到了限制，也即最惠国条款应当被解释为排除适用仲裁程序。但是持少数意见的Brower仲裁员不同意最惠国条款的解释，指出通过最惠国条款引入丹麦斯洛伐克BIT规定的对丹麦投资者适用的仲裁程序扩大了仲裁庭的管辖权。该案表明，仲裁庭多数仲裁员和少数仲裁员对最惠国条款的不同观点仍将继续存在，仲裁庭成员对该问题的理解仍然缺乏一致性。

　　（三）对仲裁裁决不同意见的分析

　　前述分析可以看出，自从Maffezini案之后的11年间，至少有近二十多个投资仲裁裁决对最惠国条款和争议解决的相互关系问题进行了阐述。有关最惠国条款适用于争端解决的问题，可以看到有两种不同的观点。其中一些裁决明显参照了Maffezini案，从投资者的角度分析有关争议，根据最惠国条款而允许投资者选择其他条约中规定的对自己更为有利的争议解决程序。同时，也有一些裁决拒绝了申请人试图依据最惠国条款运用仲裁方法解决争议的请求，通过寻求缔约国缔结条约的真正意图而重点强调BIT中规定的争议解决条款的重要性，裁定最惠国条款不能取代缔约国在BIT中明确同意并选择的狭义的争端解决条款，因此不能将最惠国条款延伸适用于程序性权利。2011年的Impregilo案和Hochtief案分别有少数仲裁员对投资条约中最惠国条款适用于争议解决的问题发表的不同意见进一步激化了最惠国条款和仲裁管辖权之间的关系，而这两个仲裁庭中多数仲裁员的意见都是当事人可以依据最惠国条款援引其他投资条约中规定的对自己更加有利的仲裁条款。无论如何，有关最惠国条款能否适用于争端解决程序的争议逐渐增多的事实表明，投资者希望利用其投资所依据的基础条约规定的最惠国条款适用对自己更为有利的其他条约所规定的争端解决条款，从而享受后者在争端解决方面规定的更优惠待遇。当然，投资者需要仔细研究其欲投资的东道国和本国签署的投资条约规定的有关最惠国条款和争议解决条款的内容，而这是进行投资的前期必要准备工作。

理论上看这两种不同观点的裁决有明显的区别，前者支持将最惠国条款适用于争端解决程序，而后者则相反。然而，实际上它们可以相互协调。最惠国条款可以规避协商和国内法院救济等等待期间的要求，但是不能全部或者部分取代条约规定的确定仲裁管辖权根据的争议解决条款。尽管如此，在最惠国条款适用于仲裁程序的问题上，仲裁界的实践还没有形成一种前后一致的规则。因为不同争议的仲裁庭、甚至同一仲裁庭的不同成员对于最惠国条款与争议解决程序的关系有不同的观点，导致不同裁决对于此问题的认识也有不同。即使针对同一个投资条约规定的最惠国条款，有些仲裁庭也可能做出完全不同的决定。譬如Siemens案和Wintershall案，针对同样的德国阿根廷BIT规定的最惠国条款和提起仲裁前18个月向国内法院提起救济的要求，却得出了完全相反的裁决。因此，各国在缔结包含投资保护内容的国际条约时，对最惠国条款的适用范围进行更为详细的界定，尤其是，明确缔约各方不欲令最惠国条款适用于争端解决领域的本来意图，从跟不上杜绝最惠国条款被滥用于争端解决事项的可能。无论如何，有关国家在起草未来的双边投资条约和自由贸易协议中规定的最惠国待遇条款时应尽可能言词明确以避免潜在的争议。

（编辑：中国西部涉外律师网）